Sentencia Administrativo Nº 760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 663/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0015194

RECURSO DE APELACIÓN 663/2014

SENTENCIA NÚMERO 760

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a catorce de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 663/2014, interpuesto por D. Justiniano , representado por el Procurador D. Nicolás Maestre Azurmendi, contra la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 289/2013. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notifica la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de octubre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 289/2013, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución del Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 7 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 12 de septiembre de 2012, por la que se requiere al recurrente 'para que, en el plazo de un mes, proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas (habilitación del espacio bajo cubierta con instalación de varias ventanas tipo velux, y ampliación de superficie de 9,21 m2 en patio trasero) en la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 '.

La Sentencia de instancia ampara la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la consideración de que el recurrente no ha acreditado la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por él alegada, razonando al respecto que el recurrente ' ni siquiera a tratado de probar el transcurso de dicho plazo invocado, limitándose a hacer llegar al juzgador que las obras en cuestión habían sido ejecutadas cuando se tuvo conocimiento de la actuación administrativa'(FJ 3º), a lo que se añade que ' del análisis del expediente administrativo, se puede concluir que, en efecto, fueron realizadas obras en la vivienda que no estaban cubiertas por la licencia porque, en definitiva, ésta no había sido solicitada' (FJ 5º).

Frente a tales consideraciones y razonamiento, el recurrente-apelante alega como concretos motivos de impugnación los que, de forma sucinta, se exponen seguidamente: (i) Que tiene fundadas dudas acerca de la existencia de los supuestos informes de los técnicos municipales y de las fotografías en que dicen hallar justificación conforme a Derecho de la actuación de la Administración; (ii) Recuerda el significado garantista que la aportación del expediente administrativo al proceso contencioso-administrativo tiene para las partes, entendiendo que el Juzgador de la instancia ha infringido el artículo 55 en relación con el artículo 48, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al no reclamar la aportación del expediente completo; añadiendo que lo que no está en el expediente no puede ser tenido en cuenta; (iii) Refiere la falsedad de las denuncias presentadas, por lo que se sigue procedimiento penal; (iv) Niega la totalidad de los hechos que se le imputa por la Administración e invoca que el órgano judicial de instancia ha infringido el artículo 60.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y (v) El recurrente no queda obligado a probar su propia inocencia, poniendo de relieve las graves insuficiencias probatorias de que adolecen las alegaciones de la Administración.

El Ayuntamiento de Madrid se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia por lo que solicita, con desestimación del recurso de apelación, su íntegra confirmación.

SEGUNDO.-Con la finalidad de centrar adecuadamente la cuestión debatida y enmarcar jurídicamente la actuación administrativa impugnada, consideramos necesario traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010 ), según la cual:

' Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Esta claridad conceptual diferenciadora entre una y otra tipología de expedientes ha venido a ser mantenida por los distintos legisladores autonómicos, incluso el legislador murciano dado que si bien la Ley 1/2001 de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia unifica ambos tipos de expedientes en un solo procedimiento formal, que se califica globalmente de ' sancionador', no es menos cierto, por encima de esa unidad formal, subsiste dentro del mismo la distinción entre una y otra clase de expedientes ( artículo 226 y siguientes de dicha Ley ).

Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado ' Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado ' Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa.

Centrándonos en los expedientes de restauración de la legalidad urbanística, podemos encontrar en los mismos tres etapas bien diferenciadas: identificación de las obras o edificaciones clandestinas, su legalización y, finalmente, su eventual orden de demolición caso de no ser legalizables. En rigor, la primera de las etapas es una actividad de carácter material, que, a lo sumo, vendrá acompañada de la averiguación de la situación de legalidad -o no- de las obras o edificaciones. Se trata de una actuación preparatoria del expediente administrativo de restauración de la legalidad.

En este peculiar sistema de control de la legalidad urbanística, donde debe primar el interés público, adquiere relevancia fundamental el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en plazo a solicitar la oportuna licencia. Según la jurisprudencia mayoritaria, este requerimiento previo es requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado. El procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística se inicia, en definitiva, con la orden de legalización de las obras y finaliza una vez que se notifica, en su caso, la orden de demolición, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

Sentado lo anterior y pasando al estudio de las particularidades del recurso contencioso-administrativo que aquí nos ocupa, procede que adelantemos la íntegra desestimación de las alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el recurrente-apelante.

En efecto, comencemos por señalar, en aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial acabada de exponer, que no estamos ante un procedimiento sancionador sino ante uno de naturaleza bien distinta, de restauración de la legalidad urbanística, por lo que todas aquellas alegaciones del recurrente referidas a que no le corresponde a él acreditar su inocencia no tienen encaje en el expediente que nos ocupa.

En todo caso, la realización de las obras cuya demolición se ordena resulta debidamente acreditadas en el expediente, tal como se desprende del Acta levantada como consecuencia de la visita de inspección llevada a cabo (folio 10 del expediente administrativo), de cuya autenticidad no cabe dudar.

Igualmente resultan acreditadas dichas obras por el propio contenido de la solicitud de legalización: en buena lógica, sólo puede solicitarse la legalización de aquellas obras que han sido ejecutadas.

Recordemos, por otra parte, que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que ' no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 ), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990 ) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del ' dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( art. 11.1 de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 , ya citado, que condiciona el ejercicio de acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya ' transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde ' la total terminación de las obras'.Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley ' se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'.

Por tanto, notificado al recurrente el requerimiento de legalización, aquí impugnado, en fecha 24 de enero de 2012 (folios 15 del expediente administrativo), es claro que para que prospere la pretensión y tesis del recurrente-apelante resulta necesario que se acredite que la obras objeto de demolición de la hubieron terminado con anterioridad al 24 de enero de 2008.

Pues bien, constatada la realización de las obras llevadas a cabo en la vivienda del recurrente, debemos concluir, en plena sintonía con la Ilmo. Magistrado de la instancia, que el recurrente no ha aportado prueba alguna de la que pudiera inferirse, aun de forma indirecta, que las obras de cuya demolición se requiere hubiesen sido concluidas con anterioridad a la expresada fecha de 24 de enero de 2008; siendo así que la acreditación de tal transcendental extremo incumbía al recurrente, por lo que a él debe pararle las consecuencias jurídicas derivada de la orfandad probatoria.

Ante las alegaciones que el recurrente realiza de la falta de aportación al expediente de las fotografías visionadas por los técnicos municipales, debemos reiterar, conforme a la doctrina legal y jurisprudencial expuesta, que no corresponde al Ayuntamiento actuante la acreditación de la fecha de terminación de las obras, sino que dicho extremo incumbe acreditarlo a quien acometió las obras sin el amparo de la correspondiente licencia urbanística, y es lo cierto que, en el caso concreto, aquél capital extremo carece de toda acreditación.

En consecuencia, no ha quedado acreditado que las obras de ampliación de la vivienda hubieran concluido cuatro años antes del requerimiento de legalización, por lo que deben ser así desestimadas las alegaciones del recurrente referidas a que las obras llevadas a cabo eran de mero acondicionamiento y no de ampliación de vivienda.

TERCERO.-No mejor suerte desestimatoria deben correr el resto de las alegaciones y motivos de impugnación aducidos en esta alzada por el recurrente.

En efecto, respecto de las reiteradas alusiones que el recurrente-apelante refiere en cuanto a la insuficiencia del expediente remitido, con imputación de infracción al órgano jurisdiccional de lo normado en el artículo 55 en relación con el artículo 48, ambos de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , es lo cierto que no consta que el recurrente hubiese solicitado ampliación alguna del expediente administrativo remitido, ni en su caso, recurrido en reposición contra su eventual denegación), por lo que difícilmente el órgano judicial ha podido infringir los preceptos invocados.

En cuanto a la imputada infracción del artículo 60.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede rechazarla por cuanto que, como ya hemos dicho, ni estamos ante un expediente sancionador, ni la parte recurrente solicitó el recibimiento del pleito a prueba por lo que la omisión de dicho trámite tan solo es debida a la propia inactividad procesal de la representación procesal del recurrente.

Por último, respecto de la alegada querella criminal por presunta falsedad documental acaecida en los escritos de denuncia y consiguiente suspensión del presente procedimiento, debemos entender que la eventual e hipotética falsedad documental alegada ninguna incidencia tiene en el resultado del procedimiento que nos ocupa, por cuanto que al mismo le resulta indiferente la identidad de los denunciantes de las obras. La resolución impugnada no se apoya en el contenido de sus manifestaciones, sino que la realidad de las obras acometidas fueron constatadas por los propios técnicos municipales; y basta leer la Sentencia dictada en la instancia, como la presente, para advertir que en los razonamientos en las mismas contenidos ninguna mención se hace al contenido de las denuncias efectuadas.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite de 1.200 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida ( artículo 139.3 LJCA ), atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , representado por el Procurador D. Nicolás Maestre Azurmendi, contra la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 289/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida Sentencia; condenando a la recurrente al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera