Sentencia Administrativo Nº 761/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 621/2006 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 621/06

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo nº 95/06

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 761/2007

Presidente

D. Salvador Bellmont y Mora

Magistrados

D. Juan Luis Lorente Almiñana

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a doce de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 621/06, interpuesto contra Auto nº 52/06 dictado, con fecha 10-4-06, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 95/05.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Juan Ignacio , representada por la Procuradora Doña SILVIA INIESTA MEDINA, y asistida por la Letrada Doña NURIA GIMENO SOLÉ; y b) Como apelada la Subdelegación de Gobierno en Valencia, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-4-06 el juzgado de lo Contencioso-Administra-tivo número 8 de Valencia dictó Auto en el recurso Contencioso-adminis-trativo número 95/06 cuya parte dispositiva, literalmente transcri-ta , dice: "DISPONGO: Denegar la suspensión del acto impugnado a través del presente recurso".

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 3-5-06, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada resolución y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto el auto apelado y acordando la suspensión interesada.

TERCERO.- Con fecha 9-5-06 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición , habiéndolo hecho la demandada- por escrito de 1-6-06, en que se opuso a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 12-7-2007, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablado recurso contencioso-administrativo contra Resolución de 9-1-06 de la Subdelegación de Gobierno de Valencia, por la que se ordenaba la expulsión del actor al amparo de lo dispuesto en el art. 53 . a) de la Loex, se interesó, por medio de otrosí, la suspensión del acto impugnado en el apartado relativo a la obligatoria salida del país por parte del súbdito extranjero.

Abierta la correspondiente pieza separada, y seguida por su trámite, con fecha 10-4-06 recayó Auto por el que se denegaba la suspensión interesada , apreciado, en sustancia, ausencia de arraigo familiar, social y económico, sin justificación de la prevalencia del interés privado relativo al irreparable perjuicio que comporta la salida del territorio nacional.

El actor entabló recurso de apelación alegando, en síntesis , existencia de arraigo y perjuicio irreparable.

Por su parte, el Sr. abogado del estado, en la representación que por ministerio legal ostenta, se opuso a la estimación de la apelación, alegando que nos hallamos ante una Resolución de carácter negativo por lo que no procede la suspensión; que la advertencia de obligatoria salida del país no integra el contenido del acto administrativo impugnado; que la salida del territorio nacional no es por sí determinante si no se acredita la existencia de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación; y que no se acredita el arraigo con base al cual la jurisprudencia del TS y de esta Sala vienen admitiendo la posibilidad de suspensión de las órdenes de expulsión.

SEGUNDO.- Previo al examen de las cuestiones planteadas, ha de señalarse que el Tribunal Supremo (S. de 14-10-2005, entre otras) establece, sobre la aplicación del régimen de medidas cautelares previsto actualmente en la Ley 29/98 de 13-7, las siguientes conclusiones:

La adopción de la medida , exige de modo ineludible, que

el recurso pueda perder su finalidad, legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la Sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad , en el caso de estimarse el recurso (periculum in mora).

Aún concurriendo el anterior presupuesto, puede

denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero , lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha

de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación , y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Destaca también el TS que "la finalidad legítima del recurso es, no sólo , pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura Sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir , en ese espacio temporal , situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es , así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello , de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también , que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen" (S. TS de 10-11-03).

TERCERO.- A mayor abundamiento procede indicar que el Tribunal Supremo viene proclamando reiteradamente que la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo "... resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación , que en parte afectarían a su esfera personal..." (autos de 6 de Febrero de 1988 , 17 de Septiembre de 1992 , 28 de Septiembre de 1993, 11 de Julio de 1995 y Sentencias de 15 de Enero de 1997 , 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 23 de febrero de 2000 ).

Por otro lado, y en orden a apreciar la "irreversibilidad" de la situación en que se coloca al ciudadano extranjero, de no acordarse la suspensión de la orden de expulsión, resulta fundamental la existencia de arraigo.

Y, de otro lado , el hecho de que el súbdito extranjero hubiera solicitado su regularización en España y se hubiera seguido uno de los procedimientos habilitados al efecto, abunda en dicha vinculación o arraigo, y conecta con la existencia de apariencia de buen Derecho y pérdida de la finalidad del recurso.

Pues como establece el T.S. en S. de 4-11-05, "constituye un contrasentido que haya de abandonar el territorio español quien se ha acogido a las medidas expresamente acordadas para regularizar su situación en España".

De ahí que, en caso contrario, es decir, cuando no se ha evidenciado arraigo ni inicio de expediente de regularización se haya considerado procedente no suspender la orden de expulsión.

En tal sentido, la S. del TS de 4-11-05 declara lo siguiente:

"Los presupuestos fácticos que dejamos consignados en la motivación anterior son en si mismos demostrativos de la falta de fundamento del único motivo casacional, al no existir arraigo familiar o económico , que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que hemos venido exigiendo para decretar la suspensión , pues, según tenemos dicho, (S. de 14 de marzo de 2002 [R.J. 20023005 ]), «no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo» , aquí inexistentes, pues en otro caso «la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador».

CUARTO.- Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto», -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad , al igual que en la representada por la Ley de 1956 (RCL 19561890 ), haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, como señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, por los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales; debiendo en fin tenerse en cuenta , de un lado , que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), y en orden a la suspensión de los actos Administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso Contencioso-Administrativo planteado , se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse".

CUARTO.- No puede tampoco obviarse que el apelante es nacional de Rumanía, y que , al momento de dictarse la presente Resolución, es ya ciudadana de la comunidad Europea, y ello ha de tomarse en consideración, a efectos de su regularización, haya él iniciado o no los trámites correspondientes.

Efectivamente en el BOE de 19-1-2007 aparece publicado el instrumento de ratificación del Tratado de adhesión de las Repúblicas de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea; este Tratado , entrando en vigor el uno de enero de 2007.

El art. 3 del protocolo adicional establece que las disposiciones de Schengen no serán aplicables, en relación con Bulgaria y Rumania, en los restantes Estados miembros, hasta tanto lo acuerde el Consejo, previa comprobación de que se reúnen las condiciones necesarias para aplicar el acervo en cuestión.

Además, hay que tener en cuenta las disposiciones dictadas por el Gobierno de España, para hacer efectivos los compromisos contraídos en virtud del citado Tratado, cual la resolución del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales de 26-12- 2006 señala que "no precisarán visado a partir de 1 de enero de 2007 los trabajadores nacionales de Bulgaria y Rumania cuando sean contratados para trabajos de carácter temporal por periodos no Superiores a 180 días. En este caso los contratos de trabajo se presentarán , una vez firmados en el país de origen por ambas partes, antes del inicio de la relación laboral y acompañados por copia de la Resolución de concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo , por la empresa solicitante en el Área o Dependencia de Trabajo y Asuntos Sociales competente, que los diligenciará".

El protocolo adicional al Tratado de adhesión prevé la posibilidad de que los Estados miembros adopten diversas medidas transitorias, que comportarán, caso de ser aplicadas, restricciones a la libre circulación y establecimiento de ciudadanos búlgaros y rumanos; y ello con ciertos límites. Así por ejemplo no pueden aplicarse a los nacionales rumanos condiciones más restrictivas que las existentes en la fecha de la firma del tratado de adhesión; sin que los rumanos que residan y trabajen legalmente en otro Estado miembro puedan tampoco ser objeto de condiciones menos favorables que las aplicables a otros ciudadanos de terceros países. Se prevé asimismo que los Estados miembros que decidan aplicar medidas transitorias en relación con esta cuestión, pueden sustituirlas por la directa aplicación de los arts. 1 a 6 reglamento 68/1612. Mientras estos preceptos se hallen en suspenso, se establecen no obstante medidas a favor del cónyuge y de los hijos menores de 21 años que residan legalmente con el trabajador residente en un Estado miembro.

Además, se establecen medidas a favor de los ciudadanos búlgaros o rumanos que residan y trabajen legalmente en otro Estado miembro en el momento de la adhesión y admitidos a ese mercado de trabajo por un período igual o Superior a seis meses.

Por último , el R.D. 240/2007 de 16-2, que regula el régimen de libre residencia y circulación de los ciudadanos comunitarios, establece en primer lugar los casos muy excepcionales en que cualquier ciudadano comunitario puede ser expulsado; se trata sólo de casos en que existan graves alteraciones del orden público o seguridad pública.

Y su DT 3ª establece que los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros que se incorporen a la Unión podrán verse sometidos a determinadas limitaciones de acceso al mercado de trabajo español , en virtud de esas actas de adhesión y conforme a las decisiones adoptadas por el Gobierno en cada caso respecto de la aplicación de un período transitorio sobre esta materia; sin que esas medidas transitorias puedan suponer menoscabo alguno de sus Derechos como ciudadanos de la Unión. Esas medidas comportarán que tales trabajadores deberán obtener la correspondiente autorización de trabajo por cuenta ajena, conforme a la LO 4/2000.

Procede, en consecuencia estimar la apelación entablada.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ no procede hacer imposición de las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. D. Juan Ignacio, representada por la Procuradora Doña SILVIA INIESTA MEDINA, y asistida por la Letrada Doña NURIA GIMENO SOLÉ, contra Auto nº 52 dictado con fecha 10-4-06, por el juzgado de lo Contencio-so-administrativo número 8 de Valencia en el recurso Contencioso-administrati-vo número 95/06; y, revocándolo, disponer que ha lugar a la suspensión de la resolución de 9-1-06 de la Subdelegación de Gobierno de Valencia.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten-cia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certifica-ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.