Sentencia Administrativo Nº 761/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1158/2007 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00761/2007

Recurso de apelación 1158/06

SENTENCIA NUMERO 761

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1158/06, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 65/06 sobre medidas cautelares. Siendo parte la mercantil SOLAPOR SL, representada por el Letrado don Jaime Danz-Díez de Ulzurrun Escoriaza.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de junio de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 65/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "Se concede la suspensión del acto impugnado en el recurso del que dimana la presente pieza separada".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 4 de septiembre de 2006, la representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la recurrente para alegaciones que evacuó.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 26 de abril de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 21 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 65/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "Se concede la suspensión del acto impugnado en el recurso del que dimana la presente pieza separada". La resolución en cuestión es la de fecha 28-2-2006 del gerente de Distrito por la que impone a la mercantil recurrente una multa coercitiva de 19.125 euros por incumplimiento de una orden de suspensión de obras.

El Ayuntamiento ataca la resolución judicial antes reseñada por quiebra de los principios jurisprudenciales de reparabilidad dada la escasa cuantía de la sanción, sumándose la inexistencia de prueba que acredite perjuicios irreversibles. El Magistrado de instancia considera, para conceder la suspensión, que la denegación de la misma supondría colocar a la recurrente en una posición de difícil reparación, posición a la que se suma la recurrente en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Evocando el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1

TERCERO.- Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ): "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que el Auto recurrido no especifica cuales son las circunstancias que determinan la irreparabilidad en la que se fundamenta pues sólo realiza una alegación genérica de daños cuando en el procedimiento no existe prueba al respecto. b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ). c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales y no debe olvidarse que, a priori, la suma requerida tiene escasa trascendencia. d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 19975049 ], entre otros muchos); sobre este punto no resulta necesario incidir sobradamente cuando debe prevalecer el ius puniendo de la administración. e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 [RJ 19972852 ] de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129 ], entro otros).

CUARTO.- Pues bien desde los presupuestos doctrinales expuestos es incorrecta la decisión judicial de conceder la petición formulada, ya que el incidente de suspensión cautelar no revela de forma coherente indicio probatorio alguno que permita derogar completamente la ejecución de los actos administrativos. La ejecución de sanciones puramente pecuniarias no produce, por regla general, perjuicios de difícil reparación, ya que su cuantificación esta dotada de certeza, permitiendo su devolución al interesado, si a ello hubiera lugar. Sólo en supuestos excepcionales, en que, por la importancia de la sanción pecuniaria, unida a la situación financiera acreditada de la persona o entidad obligada al pago, pudiera peligrar con la ejecución la estabilidad económica del que debe satisfacerla , u ocasionar otro perjuicio difícil de indemnizar en el caso de una eventual estimación del recurso, podría hacerse posible la aplicación de la medida de suspensión de la ejecución prevista en el art.129 de la Ley Jurisdiccional ( Autos del Tribunal Supremo de 10.7.91 y 16.10.92 ).En todo caso, es a la parte que solicita la suspensión a la que incumbe alegar y probar los concretos daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto recurrido así como la concreta situación económica del recurrente, a fin de concretar en qué medida el desembolso exigido podría incidir en el desarrollo de los diferentes aspectos de su vida ( Autos del Tribunal Supremo de 16.5.90,3.12.90,20.11.92,15.12.92, y 23.12.93 ,entre otros). Tales acreditamentos no han sido realizados en este procedimiento. La presente litis se refiere a una sanción de multa por importe de menos de 20.000 euros, resultando obvio que, habida cuenta de la cuantía aludida y, fundamentalmente, por no haber quedado acreditada en la pieza la falta de capacidad económica de la parte demandante para hacer frente a su pago ni poder inferirse la misma de otros presupuestos fácticos comprobados, no resulta posible concluir que la ejecución del acto recurrido ocasione perjuicios irreversible o de difícil reparación en los términos que previene el precitado art 129 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que, orillando cualquier consideración sobre el fondo del asunto y ponderados los intereses públicos y los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del acto impugnado, se estima que en el caso de autos deben prevalecer aquellos sobre el interés particular de la parte actora. Cabe añadir, además, que según doctrina del Tribunal Supremo, (Auto de 28.9.90 ), el posible ofrecimiento de constitución de aval en garantía de la sanción no determina la suspensión automática de la ejecución del acto, ni aún por aplicación analógica de la normativa de procedimiento económico- administrativo, pues en el proceso rige lo establecido en el art 129 de la Ley Jurisdiccional . Es por ello que se estimará la apelación; sin condena en costas en esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra el Auto de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 65/06, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada resolución de 29 de junio de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 65/06 y, en su consecuencia, denegar la solicitud de suspensión cautelar de la resolución impugnada.

Tercero.- No efectuar condenar en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.