Sentencia Administrativo Nº 761/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 503/2009 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00761/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 761

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil once.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 503/2009, interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de la entidad VALLE DE LA FUENFRÍA, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de marzo de 2009, que desestimó la reclamación núm. 28/06332/05, deducida contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia que declare la nulidad de la resolución y actos recurridos, con devolución de los importes ingresados en el Tesoro Público.

SEGUNDO.- El abogado del estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, lo desestime.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron conclusas las actuaciones , señalándose para votación y fallo del recurso el día 18 de octubre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a derecho la Resolución del Tribunal Económico administrativo Regional de Madrid de 24 de marzo de 2009, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000, por importe de 9.567?81 ?.

La resolución recurrida deriva del acta de disconformidad incoada por la Inspección de los Tributos a la entidad actora el 28 de enero de 2004 por el Impuesto y ejercicio reseñados, en la que no se admitió como gasto deducible la cantidad de 7.900.000 pts. correspondientes a la factura emitida por la empresa Realizaciones Inmobiliarias del Centro S.A. (RICSA) por no haberse acreditado de forma fehaciente la prestación del servicio ni el pago de la factura.

Por tal motivo, en el acta se practicó propuesta de regularización que se convirtió en liquidación, por importe total de 9.567?81 ?.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe analizarse la causa de inadmisión planteada por el Abogado del Estado con apoyo en el art. 45.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción, mediante la cual denuncia la falta de aportación por la parte actora del documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para que las personas jurídicas puedan entablar acciones, en concreto el acuerdo adoptado por el órgano competente para iniciar el presente recurso jurisdiccional.

La pretensión del Abogado del Estado no puede ser acogida , ya que la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de noviembre de 2008, en la que se basa la argumentación del abogado del estado, ha sido modificada por ese mismo Alto Tribunal en posteriores Sentencias de 14 de mayo, 17 de junio y 11 de diciembre de 2009, expresando esta última que el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que , tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo son exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo, no siendo exigible en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) de ese artículo , que sólo opera respecto de aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercer válidamente las acciones que les competen (por ejemplo, asociaciones, colegios profesionales , etc.), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y menos las de naturaleza mercantil.

En consecuencia, la parte actora ha cumplido los requisitos exigidos en el art. 45.2 LJ al haber presentado con el escrito de interposición del recurso el poder de representación y la copia del acto impugnado.

TERCERO.- Supuesto lo anterior, la parte actora reclama la anulación de la liquidación impugnada alegando que el día 15 de octubre de 2000 firmó un contrato con la empresa RICSA para la detección y puesta en marcha de operaciones urbanísticas de interés comercial fuera de la comunidad de Madrid , fijándose como honorarios la suma de 7.900.000 pts. más I.V.A., habiendo emitido RICSA una factura de fecha 18 de octubre de 2000 por importe de 9.164.000 pts., IVA incluido, para cuyo pago le fue entregado un pagaré con vencimiento el 3 de agosto de 2001, si bien la forma de pago fue sustituida por un cheque bancario emitido por La Caixa, oficina de la calle José Ortega y Gasset de Madrid , cuyo importe fue abonado el citado día 3 de agosto de 2001 para retribuir la activa participación del Sr. Eulalio, representante de RICSA, en el desarrollo de la operación La Condomina, en Alicante , que consistió en la identificación y negociación con los propietarios del suelo sin urbanizar para su posterior venta a una compañía promotora, operación en la que intervino la entidad actora, que obtuvo ingresos declarados en su momento a la Agencia Tributaria.

Por ello, la parte actora considera que ha demostrado la realidad del gasto , mientras que la Administración ha incumplido la carga de probar los hechos en los que basa la liquidación, invocando además la vulneración del art. 111 de la Ley General Tributaria de 1963 por parte de la Inspección al obtener información bancaria y la existencia de discrepancias entre la argumentación que figura en la liquidación y la que contiene la Resolución del T.E.A.R..

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora alegando , en síntesis, que las pruebas aportadas por la Inspección demuestran que la sociedad RICSA no pudo realizar las actividades descritas por la recurrente, ni el importe de la factura fue cobrado por aquélla, sino que se ingresó en la cuenta de HRA Consultores, por lo que no hubo movimiento real de fondos

CUARTO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto del recurso, el análisis de la cuestión debatida debe hacerse a partir de la Ley 43/1995 , de 27 de diciembre, del impuesto sobre Sociedades, que en su art. 10.3 establece: "En el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio , en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas". Además, el art. 14.1 .e) del mismo texto legal, después de hacer referencia a las liberalidades, señala que serán deducibles todos aquellos gastos que se hallen correlacionados con los ingresos.

Así, se proclama la correlación entre ingresos y gastos, aunque para admitir el carácter deducible de cualquier gasto hay que cumplir el requisito de "inscripción contable" que proclama el art. 19.3 de la Ley 43/1995 : "No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente".

Por otro lado, el art. 139.1 de la indicada Ley, relativo a las obligaciones contables , dispone: "Los sujetos pasivos de este Impuesto deberán llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio o con lo establecido en las normas por las que se rigen".

Esta norma conduce al Real decreto 2402/1985, de 18 de diciembre , regulador del deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales (vigente en el ejercicio 2000), cuyo art. 8.1 afirma que para la determinación de las bases o de las cuotas tributarias, los gastos necesarios para la obtención de los ingresos, cuando estén originados por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, deberán justificarse mediante "factura completa", la cual debe reunir los requisitos previstos en el art. 3 del citado Real Decreto, precepto que exige que toda factura esté numerada, que figure en ella el nombre y apellidos o denominación social del expedidor del documento y del destinatario, la descripción de la operación y su contraprestación total , así como el lugar y fecha de emisión.

Aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, requisito indispensable para poder afirmar que el gasto ha sido necesario para la obtención del ingreso, es decir, para que exista correlación entre ingresos y gastos.

Además, esta Sala y sección ha declarado de manera reiterada que recae sobre el sujeto pasivo la carga de probar el carácter deducible de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la Sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: "...con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley de 2003 ) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen , esto es, la administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la entidad que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales".

De las normas y doctrina expuestas se infiere que para la deducción de un gasto no es suficiente la expedición de factura completa y la contabilización del gasto , sino que es preciso además que el obligado tributario demuestre la realidad del servicio que motiva el pago para evidenciar la correlación entre el gasto y los ingresos. En definitiva, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar los hechos que atribuyen carácter deducible a un gasto.

QUINTO.- Así las cosas, el rechazo de la deducibilidad de la factura expedida el 18 de octubre de 2000 por la empresa RICSA deriva de los hechos que figuran en las actuaciones inspectoras , en las que se hace constar que dicha entidad ha sido objeto de comprobación inspectora y no ha podido ser localizada, al igual que su administrador D. Eulalio, resultando de dicha comprobación que dicha empresa no tiene trabajadores así como tampoco gastos de telefonía, locomoción y transporte en sus cuentas de los años 1999 , 2000 y 2001 , no aparecen cargos o abonos en sus cuentas que denoten una actividad empresarial, ni recibos de luz y teléfono.

Aunque la parte actora cuestiona la veracidad de los datos expuestos por la Inspección en relación con RICSA, lo cierto es que los mismos son el resultado de la comprobación realizada por la propia Inspección (v. expediente , folios 139 y 140 de 330) , sin que la entidad recurrente haya aportado prueba alguna , ni siquiera indiciaria, de que la situación real de dicha empresa fuese distinta.

Los anteriores datos son concluyentes y evidencian la imposibilidad de que la empresa RICSA realizase los servicios invocados por la entidad actora, debiendo destacarse además que es la actora la que debía tener en su poder la documentación en la que figurase el resultado de la actividad realizada por RICSA, lo que no ocurre en este caso, pues los informes aportados no tienen membrete y carecen de firma e incluso de fecha, por lo que se ignora su autor, y tampoco consta la procedencia de los planos y mapas, que han podido ser obtenidos fácilmente a través de Internet o del Catastro.

En relación con el pago de la factura , la documentación facilitada por la entidad bancaria La Caixa es definitiva y descarta que los hechos se produjesen en la forma que pretende la parte actora, pues no se hicieron ingresos para poder pagar el importe del cheque, sino que los ingresos fueron posteriores. En efecto, a las 11?09 horas del día 3 de agosto de 2001 tuvo entrada la autorización para realizar el pago del cheque (v. expediente, folio 129 de 330) , a las 11?13 horas se realiza un ingreso de 2.291.000 pts. por D. Geronimo en la cuenta de la sociedad HRA Consultores (folio 130), llevándose a cabo a las 11?14 horas del mismo día otros dos ingresos en la misma cuenta, por importes de 3.848.880 y 3.024.120 pts., ingresos realizados por D. Geronimo y su esposa Dª Eufrasia (folios 131 y 132), dándose la circunstancia de que D. Geronimo era administrador único tanto de la entidad Valle de la Fuenfría S.L. , aquí recurrente, como de HRA Consultores S.L., sociedad titular de la cuenta en la que se realizaron los ingresos por importe total de 9.164.000 pts.

El relato fáctico que se efectúa en el escrito de demanda altera sin prueba alguna la sucesión de hechos que se acaba de describir, modificando en interés de la sociedad actora las referencias horarias facilitadas por la entidad La Caixa, no justificando además la procedencia del dinero ingresado por el Sr. Geronimo y su esposa, ni las razones por las cuales ese ingreso se realizó en la cuenta de la sociedad HRA Consultores, de la que también era administrador único el Sr. Geronimo . La única explicación es que el dinero con el que se hicieron dichos ingresos procedía del cheque por importe de 9.164.000 pts , pues la suma total de esos tres ingresos coincide exactamente con la cuantía de tal cheque.

Por otro lado, no puede admitirse la pretensión actora de anulación de las actuaciones inspectoras por infracción del art. 111 L.G.T. de 1963 . La nulidad reclamada sólo puede acordarse cuando se ha causado indefensión efectiva al administrado, requisito que aquí no concurre toda vez que la sociedad actora conoció la obtención de información bancaria y, aunque no estuviese presente al llevarse a cabo la actuación, fue informada de su resultado y pudo pedir en el curso del procedimiento inspector que la entidad bancaria aportase la información adicional oportuna para aclarar o complementar los datos previamente facilitados, que figuran en documentos obrantes en el expediente Administrativo.

Por último , tampoco existe contradicción real entre los argumentos de la Inspección de los Tributos y los del TEAR de Madrid, pues ambos conducen a la misma conclusión: el importe del cheque no llegó a poder de la empresa RICSA porque el mismo se ingresó finalmente en la cuenta de la sociedad HRA Consultores. Y ante ello resulta intrascendente afirmar si dicho ingreso se verificó mediante anotaciones en cuentas o si se efectuó en efectivo , pero sin que se produjese la disposición material del dinero. Esa diferencia no significa contradicción con relevancia jurídica ni implica el examen de cuestiones no planteadas por los interesados.

En consecuencia, la Administración tributaria ha cumplido su obligación de justificar los hechos en que se basa la liquidación, mientras que la parte actora no ha demostrado la realización de los servicios ni el pago de los mismos , lo que impide admitir el carácter deducible del gasto cuestionado.

SEXTO.- En atención a las razones expuestas procede desestimar el recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad VALLE DE LA FUENFRÍA, S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de marzo de 2009, que desestimó la reclamación deducida contra liquidación relativa al impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida; sin costas.

Notifíquese esta Resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente , estando la Sala celebrando audiencia pública , de lo que como Secretario certifico.