Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 761/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 296/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0014109

Recurso de Apelación 296/2022

Recurrente: D. Olegario

PROCURADOR Dña. SANDRA ANA HERNÁNDEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 761/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 22 de septiembre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 349/2021 de 24 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 251/201, en el que ha sido parte apelante D. Olegario defendido por Doña Lamya Samadi Samadi y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 349/2021 de 24 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 251/201, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2022.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 349/2021 de 24 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 251/201.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 26 de febrero de 2020, dictada en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión de D. Olegario del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la resolución en última instancia recurrida se indica que ' De las actuaciones practicadas que obran en este expediente, consta que por Sentencia de la Audiencia Provincial Sección 29 de Madrid en la causa 741/2014 ha sido condenado a la pena de 1 año y 2 años por los delitos de atentado y lesiones respectivamente.'

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 251/2020, interpuesto por Don/Doña Olegario, representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Lamya Samadi Samadi, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, y la resolución de 26 de febrero de 2020 por la que se acuerda la expulsión del territorio español de Don/Doña Olegario, y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y por la tenencia de los antecedentes penales que ostenta de conformidad con la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 29ª de fecha 24 de octubre de 2013, causa 741/2014 , y por la comisión de un DELITO DE ATENTADO ( artículo 550 . 552 del CP hasta LO 1/15, desde LO 1/15 artículo 550 - 554 CP ) y un DELITO DE LESIONES ( artículo 147 del CP ), y por los que se le impusieron la PENA CONJUNTA DE PRISION DURANTE UN AÑO, la PENA CONJUNTA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, la PENA CONJUNTA DE PRISION DURANTE DOS AÑOS, la PENA CONJUNTA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, DEBO ACORDAR Y ACUERDOque el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que lo DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMOen todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que se considera de aplicación, la ratio decidendide la sentencia apelada se encuentra en su fundamento de derecho segundo en la que se indica lo siguiente:

'Por lo tanto siendo Don/Doña Olegario, hijo/a mayor de 21 años de Don/Doña Maribel, de nacionalidad española y con DNI NUM001, 'y careciendo de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario en vigor', procede decir que 'la aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 a su expulsión no sólo depende de su condición de descendiente directo de aquélla, sino también de que viva a cargo de la misma', y tal 'circunstancia que no se ha justificado suficientemente en el caso de autos pues no puede inferirse racionalmente, con exclusión de cualquier otra posibilidad igualmente razonable, de la sola circunstancia de encontrarse ambos empadronados en el mismo domicilio, de donde se concluye la conformidad a derecho de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de febrero de 2019, que acordó la expulsión por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social

En definitiva, el precepto aplicado es y debe ser el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social,por lo que ningún defecto susceptible de nulidad puede apreciarse al respecto.

Entrando en el fondo de la pretensión y en cuanto a la adecuación a derecho de la decisión recurrida de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, a la vista de la prueba práctica que se ha limitado a la documental aportada y al expediente administrativo, debo proceder a la desestimación del recurso al ser ajustada a derecho no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad susceptible de determinar su revocación.

A la vista de los antecedentes penales de Don/Doña Olegario, y que han fundamentado la resolución recurrida lo único acreditado es que Don/Doña Olegario, NO ha valorado ni tenido en cuenta que estando en España debía respetar el ordenamiento Jurídico y con ello la paz, el orden y la seguridad de las personas y sus bienes y que un régimen de vida democrático como el nuestro exige a todos/as los ciudadanos/as, y ello para mantener el orden y la correcta convivencia. Lo acreditado es que Don/Doña Olegario, es responsable de sus actos y antes de iniciar la carrera delictiva debió valorar las consecuencias de sus actos, y ahora por ello ahora no es momento de alegar su falta de arraigo en su país de origen cuando no ha sido capaz de respetar el orden del país que le ha acogido, ni invocar un arraigo como es el permiso de residencia que tuvo, vinculado a su madre, y que concluyo en el 2014 o los estudios que pudo realizar en España hace más de 17 años. Lo único acreditado es que Don/Doña Olegario, ha sido condenado mediante sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 29ª de fecha 24 de octubre de 2013, causa 741/2014 , y por la comisión de un DELITO DE ATENTADO ( artículo 550 . 552 del CP hasta LO 1/15, desde LO 1/15 artículo 550 - 554 CP ) y un DELITO DE LESIONES ( artículo 147 del CP ). Y si bien tales hechos por los que fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de DIRECCION000 se remontan al 13 de julio de 2006, no pueden obviarse además, a efectos de acreditar el comportamiento antisocial de Don/Doña Olegario, la sentencia de 15 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION001, causa 117/2015 por un delito de lesiones del artículo 147 del CP , por hechos cometidos el 25 de diciembre de 2011, y por la que fue condenado a la PENA DE PRISION DE 9 MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo periodo, y la sentencia de 1 de octubre de 2019 dicada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de DIRECCION000, causa 215/2019, por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468.1 del CP , por los hechos cometidos el 14 de junio de 2018, y por la que fue condenado a 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Los delitos por los que Don/Doña Olegario, ha sido condenado/da y han dado fundamento a la resolución recurrida, y a la vista de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 29ª de fecha 24 de octubre de 2013, causa 741/2014 , y por la comisión de un DELITO DE ATENTADO ( artículo 550 . 552 del CP hasta LO 1/15, desde LO 1/15 artículo 550 - 554 CP ) y un DELITO DE LESIONES ( artículo 147 del CP ), tienen una trascendencia no puede minusvalorarse, y determinan que pueda reputarse ajustada a Derecho la resolución recurrida y la adecuación a derecho de la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución recurrida al amparo de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica. Como he referido en el fundamento jurídico anterior el artículo 57.2 establece que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', y es incontrovertido que Don/Doña Olegario, efectivamente ha sido condenado por la sentencia referida. A la vista de la sentencia referida y del comportamiento posterior de Don/Doña Olegario, por el que ha continuado siendo condenado/da, y puedo concluir que la administración ha acreditado que el/la recurrente constituye una amenaza real y grave para el orden público o la seguridad pública y ello desde el momento en el que conoce que NO tiene un permiso de residencia alguno, y ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial se ha traído por el/la recurrente ni un solo elemento probatorio que determine un mínimo de integración social, familiar y personal en España que permita enervar los efectos de los delitos por los que se le ha condenado, y sin bien el arraigo lejano alegado pudo servir para que en vía de apelación le fuera concedida la medida cautelar denegada en la instancia, en este momento, no es suficiente ni adecuado a derecho para proceder a revocar la resolución recurrida. En vía administrativa Don/Doña Olegario, aporto, al criterio de la Sala, prueba indiciaria suficiente para justificar una resolución estimatoria de la suspensión en la pieza de cautelares al dar por acreditado un mínimo arraigo personal y ni familiar, pero en este momento, esa prueba indiciaria NO es suficiente ni adecuada para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida, y la motivación de la administración para acordar la expulsión de España de Don/Doña Olegario es ajustada a derecho, no apreciándose ningún defecto ni en esta decisión de expulsión, ni en la determinación del plazo de 5 años de prohibición de entrada.

(...)

Por tanto, el juicio de ponderación de la administración es ajustado a Derecho y deben prevaler los intereses generales que laten en la resolución recurrida sobre los meros intereses particulares de Don/Doña Olegario, y el hecho de ser hijo/a de Don/Doña Maribel, de nacionalidad española y con DNI NUM001, cuya relación y/o vinculación real no se ha acreditado por prueba alguna no siendo suficiente el mero empadronamiento, sea óbice legal para la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por todo ello ya puedo concluir que lo único acreditado en este procedimiento es que Don/Doña Olegario, cometió incuestionablemente unos hechos que producen alarma y consternación social, y que perjudicó gravemente a la integridad y la salud y los bienes personas, y por ello perturbó la paz social, el orden establecido y la convivencia, y sin otros datos de integración personal, familiar o social lo único que puedo concluir que constituye un peligro para la paz social y la seguridad, y así procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad'.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se estime la demanda interpuesta contra la resolución de fecha 26 de febrero de 2020 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión de la persona recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en él mismo por un plazo de cinco años, declarando el derecho de DON Olegario a continuar en España y de manera alternativa y habida cuenta de que no se ha resuelto uno de nuestros motivos de demanda se acuerde retrotraer las actuaciones para que se resuelva el mismo.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en la procedencia de la aplicación del Real Decreto 240/2007 dado que la condición de a cargo queda más que justificada habida cuenta de que esta ha tenido permiso de residencia previa por su madre que ahora es española, en el momento de la incoación se encontraba irregular y no tiene familia adquirida, por lo la única persona que tiene y de la que depende es su madre que es de nacionalidad española.

Se afirma que la condición de a cargo es un concepto que genera una aplicación arbitraria de la norma y que genera respuestas diferentes para casos similares o iguales. En el presente caso, y habida cuenta de las circunstancias que se han expuesto y acreditado en la demanda, la ley que es de aplicación es el Real Decreto y no la LOEX.

Se invoca la no concurrencia de los requisitos del artículo 57.2 de la LOEX y falta de valoración de sus circunstancias de arraigo. Se muestra su disconformidad con lo expuesto porque se entiende que la juzgadora realizada una errónea valoración de los antecedentes que sustentan la aplicación del citado precepto.

Se indica que se ha expuesto tanto en demanda como en la vista que los delitos que ha cometido no pueden ser base la aplicación del citado precepto. Se afirma que los delitos según puede comprobarse en el expediente administrativo se trata de hechos cometidos el 13/07/2008 y 25/12/2011, si bien las sentencias son de fecha 20/06/2014 y 18/09/2017 respectivamente y el cumplimiento en el año 2019 y la incoación del expediente de expulsión en el año 2020, partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta las fechas expuestas no puede compartirse que nos encontremos ante un extranjero que haya hecho de la delincuencia su medio de vida ni tampoco de una persona que pueda ser considerada peligrosa para el estado español.

A estas circunstancias penales, en la demanda se había expuesto y acreditado documentalmente los siguientes extremos:

Que el recurrente es reo primario y ha cumplido pena de prisión por hechos cometidos en el año 2008, es decir, hace más de diez años. Su madre y esposo residen en España y en su país de origen carece de vínculos familiares, acompaña DNI de la pareja de su madre.

Que cuenta con medios de vida que proviene de su madre y pareja, y como prueba de ellos se acompaña contrato de trabajo y nóminas de Abelardo, demanda de empleo de su madre.

Además, el ahora recurrente se encuentra provisto de su pasaporte colombiano en vigor, habiendo tenido residencia previa al haber sido reagrupado por su madre, acompaño copia del pasaporte y copia de su antiguo NIE.Se afirma que se debe tener en cuenta que este ha sido reagrupado por su madre cuando era menor de edad, que ha realizado estudios primarios, como son la ESO y con posterioridad el programa de garantía social. Para acreditar que el comportamiento ajeno a la peligrosidad se acompañan documentos que acreditan que mientras que se encontraba en prisión ha realizado actividades formativas como las siguientes: historial de actividades del interno, certificado de aprovechamiento al curso de manipulador de alimentos, adjudicación de puesto de trabajo en el centro penitenciario, solicitud de adhesión a club.

Señala que carece de otros familiares directos, siendo además este soltero como se acredita mediante certificado de soltería. Considera que lo anterior, debe ser valorado conforme al criterio de arraigo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se denuncia que se ha obviado en la sentencia apelada que es un joven que vive en España tras haber sido reagrupado por su madre y que los hechos por los que se le ha decretado su expulsión del territorio nacional son aislados, y además ni la administración y el juez de primera instancia ha valorado nuestras alegaciones ni tampoco se ha dictado una resolución en los términos que viene exigiendo la administración. Non se comparten las conclusiones de la sentencia porque no resulta de una adecuada valoración y ponderación de las que no hacen viable una aplicación tan escrita de la norma, cuando el extranjero no tiene vínculos en su país de origen, reside en España desde la minoría de edad, ha tenido permiso de residencia previa, los antecedentes no son de extrema gravedad y sobre todo porque entre los hechos y la resolución de expulsión hay un espacio temporal de más de 10 años, que hacen inviable entender su peligrosidad.

Finalmente, se denuncia la falta de resolución de unos de los motivos de la demanda: Falta de proporcionalidad de la sanción que se pretende imponer y por lo tanto vulneración del artículo 58 de la Ley de Extranjería.

En definitiva, se alcanza las siguientes conclusiones:

- Que el señor Olegario tiene arraigo en nuestro país.

- Es hijo de nacional de España

- Que es reo habitual y los hechos objeto de condena no son de extrema gravedad, además actualmente se encuentran cumplidos y su fecha de comisión es del año 2008 y 2011, es decir, hace más de 10 años que los cometió.

- Que no se ha acreditado que la permanencia de este en territorio español suponga una amenaza real y suficientemente grave que justifique su expulsión.

- Que no se ha justificado en modo alguno la necesariedad de la sanción impuesta.

- Que de mantenerse la sanción, la misma no es proporcional a las circunstancias expuestas y acreditadas documentalmente.

Se afirma que la Administración no ha motivado como debía el orden de expulsión, entre lo cual, el juez no puede eludir el alegato y sustituir la motivación administrativa por la propia, pues el Juez no es el órgano que debe decidir primariamente la expulsión ni aportar por primera las razones utilizadas por la Administración, por lo que la sentencia dictada no es ajustada a derecho e interesa su revocación y la estimación de la demanda y la anulación de la resolución impugnada.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso der apelación y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Tras delimitar el objeto del procedimiento y el régimen jurídico aplicable, defiende la aplicación al presente supuesto del artículo 57.2 LOEX y no del art. 15 del RD 240/2007 dado que esta norma se refiere a los residentes nacionales de la Unión Europea, condición que no ha alcanzado el actor, dada su condición de residente ilegal que no ha obtenido nuestra nacionalidad ni otra comunitaria, ya que las autorizaciones de residencia que esgrime eran temporales y habrán cesado.

Señala que en el presente asunto, la Delegación del Gobierno adopta la decisión de expulsión, puesto que como consta en el expediente administrativo, el demandante, D. Olegario, de origen COLOMBIANO, fue condenado como autor de los delitos arriba tipificados y reseñados, los cuales totalizan TRES AÑOS de privación de libertad. A lo cual se une la cadena de delitos antecedentes, los cuales permiten deducir que el actor es un peligro para la seguridad pública, ya que su última actividad conocida es ilícita, consistente en delitos contra la salud pública, como es el narcotráfico.

Se rebaten los argumentos de la parte apelante sobre la base de la doctrina jurisprudencial reproducida en la oposición a la apelación y defiende la proporcionalidad de la expulsión impuesta, el análisis de la incidencia de las circunstancias personales efectuado en la sentencia apelada y niega que no se pronuncie sobre la proporcionalidad de la prohibición de entrada de cinco años impuesta lo que determina la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y el requisito de la pena privativa de libertad superior a un año.

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En primer lugar, debe rechazarse la alegación formulada por la parte apelante relativa a la aplicación al presente supuesto de la normativa relativa a los familiares de ciudadanos de la Unión por ser el actor hijo de una ciudadana española por cuanto que, como se afirma por la Abogacía el Estado en su escrito de oposición a la apelación, el actor no ostenta tal condición lo que determina que le resulte plenamente aplicable el régimen jurídico contenido en la legislación sobre extranjería a que se refiere la resolución en última instancia recurrida

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 2 de febrero de 2022, se adoptó y notificó el acuerdo de inicio de procedimiento preferente para la expulsión del territorio nacional de D. Olegario. En dicho acuerdo se indica que según consta en el Registro Central de Penados dicho ciudadano ha sido condenado en fecha 18/09/2017, por el JUGADO PENAL Nº 6 DIRECCION000 Y JUZGADO PENAL Nº 3 DE DIRECCION001, Causa: 330/2014 y 392/201 a la pena de 3 años y 9 meses por el delito de LESIONES.

Tras la formulación de alegaciones con las que se presentó documentación entre la que se encuentra el DNI de la que se afirma que es la madre del actor, Dña. Maribel y de su esposo, D. Abelardo, volante de empadronamiento colectivo en el que consta empadronado junto a ellos; contrato de trabajo indefinido y nóminas de D. Abelardo.

Obra en el expediente administrativo certificado del registro central de penados de fecha 27/01/2020 en el que consta que D. Olegario ha sido condenado por el Jgdo. De lo Penal n. 6 de DIRECCION000 por sentencia de fecha 24/10/2013 por el delito de atentado ( art. 550- 552 CP) cometido el 13/07/2006; por el delito de lesiones ( art. 147 CP) cometido el 13/07/2008, a la pena de 1 año de prisión, 1 año de inhabilitación de sufragio activo; 2 años de prisión; y 2 años de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

Le constan asimismo otras condenas como la impuesta por Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION002 de 18 de septiembre de 2017 por un delito de lesiones ( art. 147 CP) cometido el día 25 de diciembre de 2011 a la pena de 9 meses de prisión; y por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n. 4 de DIRECCION003 de fecha 1/10/2019 por el delito de quebrantamiento de condena cometido el 14706/2018 a la pena de 180 días de prisión.

Obra en el expediente administrativo informe en el que se indica que le constan múltiples reseñas:

- En fecha 17/08/2016 detención por reclamación.

- En fecha 27/06/2012 detención por lesiones.

- En fecha 02/01/2012 detención por lesiones.

- En fecha 09/04/2010 detención por reclamación.

Con fecha 26 de febrero de 2020, se dictó la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid dictada en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión de D. Olegario del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, junto con el que se aportó diversa documentación para acreditar su vinculación y el arraigo en España.

Así, se ha aportado fotocopia del documento nacional de identidad de su madre, doña Maribel, copia de la inscripción de nacimiento, copia del certificado de empadronamiento de fecha 5 de junio de 2020 según el cual el aquí apelante se ha empadronado en el mismo domicilio que doña Maribel, el día 5 de junio de 2020; copia del documento nacional de identidad de Abelardo, y copia de su contrato de trabajo, así como de las nóminas de diciembre de 2019 y de enero de 2020; y copia de la justificación de demanda de empleo de doña Maribel.

Continuando con el relato de los documentos aportados por el apelante, de nacionalidad colombiana, se observa la copia de la primera página de su pasaporte, del permiso de residencia temporal, segunda renovación, que no autoriza para trabajar, que en su día disfrutó, con validez hasta el día 15 de diciembre 2014, dependiente de doña Maribel. Acompaña también calificaciones del instituto de educación secundaria del año 2004, y calificaciones obtenidas en el curso por él realizado en el programa de garantía social impartido por el Ayuntamiento de Madrid, correspondiente a septiembre de 2006; un histórico de las actividades en el centro penitenciario; certificado de marzo de 2017 en relación con un curso de manipulación de alimentos, y, otro, de junio de 2008; certificación del centro penitenciario de 27 de diciembre de 2016, en relación con la adjudicación de un puesto de trabajo de peón; otra copia en relación con una licencia federativa de fútbol, de septiembre de 2005; y, una declaración jurada de soltería ante el consulado de su país.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, sala contencioso, sección 5ª, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017); STS 401/2021, sala contencioso, sección 5ª de 22 de marzo, STS (recurso casación 1627/2019), STS 753/2021, sala contencioso, sección 5ª de 27 de mayo (recurso casación 5237/2019) y, más recientemente en la STS 873/2021, de 17 de junio, sección 5, (recurso de casación 2597/2020), en cuyo fundamento de derecho sexto se concluye que ' A la vista de los anteriores razonamientos nuestra respuesta a la cuestión en la que se apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe ser que el art. 57.2 LOEX, y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena asignada, en abstracto, al tipo en la legislación penal y no a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto como consecuencia de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

Como se ha indicado, y de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencias cuyos fundamentos han sido reproducidos, para la aplicación de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 es preciso que la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente sea una pena privativa de libertad superior a un año.

En el presente caso, y como se ha indicado, las condenas que se han tomado en consideración para imponer la expulsión al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 han sido las impuestas por el Juzgado de lo Penal n. 6 de DIRECCION000 por sentencia de fecha 24/10/2013 por el delito de atentado ( art. 550- 552 CP) cometido el 13/07/2006; por el delito de lesiones ( art. 147 CP) cometido el 13/07/2008, a la pena de 1 año de prisión, 1 año de inhabilitación de sufragio activo; 2 años de prisión; y 2 años de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

De conformidad con el artículo 550 del Código penal, son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Los atentados serán castigados con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos.

Por su parte, el artículo 147 del Código Penal dispone que el que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

En el presente caso, ninguno de los tipos delictivos por los que se ha condenado al actor prevé una pena privativa de libertad en abstracto superior a un año.

Por este motivo, y pese a que la conducta del actor sea totalmente reprobable, no solo por las condenas que han sido tomadas en consideración, sino por el resto de condenas que también le constan, y pudiera haber dado lugar a su explusión al amparo de otros precetos contemplados en la legislación de extrajería, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia ya que la privación de libertad prevista, como mínimo, en los tipos por el que ha sido condenado el recurrente es inferior a la establecida en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, por lo que no cabe aplicar el supuesto de expulsión contemplado en el citado precepto, sin que resulte preciso analizar el resto de alegaciones formuladas por el actor.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario defendido por Doña Lamya Samadi contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 349/2021 de 24 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 251/201 QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓNde la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 26 de febrero de 2020, dictada en el expediente NUM000, por la que se decreta la expulsión de D. Olegario del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0296-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0296-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.