Sentencia Administrativo Nº 762/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4704/2004 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00762/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

RECURSO Nº 4704/04

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª Mercedes Moradas Blanco.

Dª. Mª Jesús Muriel Alonso.

D. José Luís Arlet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

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En la Villa de Madrid, a dos de abril del año dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 4704/04 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto, en su propio nombre y representación, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría General de Seguridad Ciudadana, D. Pablo Jesús , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 28 de septiembre de 2004, por la que se desestimó su solicitud de fecha 28 de julio del año 2004, por la que se desestimó su solicitud relativa al abono de una diferencia retributiva, en concepto de complemento específico de zona conflictiva, como consecuencia de no haber percibido cantidad alguna en dicho concepto por el período de tiempo en que desempeñó sus funciones, en comisión de servicio, en el País Vasco o en Navarra.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que se declare el derecho del actor a percibir las cantidades que reclama.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día uno ddel mes y año en curso, fecha en la que, efectivamente, han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 28 de septiembre de 2004, por la que se desestimó su solicitud de fecha 28 de julio del año 2004, relativa al abono de una diferencia retributiva, en concepto de complemento específico de zona conflictiva, como consecuencia de no haber percibido cantidad alguna en dicho concepto por el período de tiempo en que desempeñó sus funciones, en comisión de servicio, en el País Vasco o en Navarra.

Dicha resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 28 de septiembre de 2004, expresa que el recurrente realizó una anterior solicitud en fecha 3 de noviembre del año 2000, siendo desestimada por resolución Dirección General de la Policía de fecha 29 de mayo del año 2001, contra la que el interesado no interpuso recurso alguno.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución citada por estimar que la misma es contraria a derecho aduciendo, y solicita el abono del complemento específico singular de zona conflictiva por el período de tiempo en que desempeñó sus funciones, en comisión de servicio, en el País Vasco o en Navarra. En apoyo de dicha conclusión y en esencia, lo siguiente:

1.- Que la indemnización pretendida se ajusta a las previsiones contenidas en el artículo 4-II del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , regulador de las retribuciones del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a tenor del cual en el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados mas de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva, lo que quiere decir que este complemento específico singular es acumulable a cualquier otro que tenga el puesto de trabajo asignado;

2.- Que la Resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 28 de Junio de 1995, que aprobó el Catálogo de Puestos de Trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, estableció que "simultáneamente con la percepción de cualesquiera otros importes en concepto de complemento específico singular, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía devengarán, por este mismo concepto, las siguientes cuantías mensuales en razón del lugar de la plantilla a que pertenece el puesto de trabajo: Bilbao, Basuri, Vitoria, San Sebastián, Irún, Pamplona, Dancharinea, Echalar, Errazu, Tudela, Valcarlos, Vera de Bidasoa (zona conflictiva) ... 85.347 pesetas";

3.- Que estuvo destinado, en comisión de servicio, en una de las plantillas antes mencionadas, en definitiva, prestó sus servicios profesionales en dicho puesto de trabajo, lo que determina el derecho al percibo de las cantidades reclamadas, sin que deba distinguirse si el desempeño del puesto de trabajo lo es con carácter definitivo o en comisión de servicio;

4.- Lo dispuesto en la Orden del Ministerio del Interior de 23 de octubre de 1984.

5.- Que en un asunto idéntico la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en Sentencia de 23 de mayo de 2003 , reconoció el derecho que hoy se reclama, lo que le situaría en situación de desigualdad de no accederse a lo solicitado.

La Administración demandada, por su parte, solicitó la inadmision del presente recurso al amparo de lo dispuesto en los apartados c) del artículo 69 en relación con el 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 , e interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación.

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía de Estado toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Sostiene la dirección letrada de la Administración demandada que el presente recurso ha de inadmitirse al amparo de lo dispuesto en los apartados c) del artículo 69 en relación con el 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1998 , que establece como causa de inadmisibilidad el que el recurso contencioso-administrativo recaiga sobre acto no susceptible de impugnación, concretamente por haber consentido una resolución anterior, en la que la D.G.P. le denegó ya el derecho ahora solicitado.

Así las cosas, es preciso significar en este momento, que en materia de inadmisibilidad, "hay que tener en cuenta (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985 ) los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Así, hay que precisar en primer lugar que la reclamación del recurrente que ahora analizamos se refiere a un periodo diferente al considerado en su anterior solicitud de fecha 3 de noviembre del año 2000 que fue desestimada por resolución de la D. G. P. de fecha 29 de mayo del año 2001, siendo así que lo ahora reclamado comprende un periodo diferente que en cualquier caso no podría cubrir mas que los cinco años anteriores a su actual reclamación en vía administrativa. Por otro lado no se puede olvidar que las liquidaciones de las percepciones que reclama se originaban con ocasión de las nominas mensuales, siendo cada una de las nóminas mensuales aplicación concreta e independiente del acto administrativo o disposición general que dispuso la correspondiente retribución, en consecuencia (así se ha manifestado nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 126/1984, de 26 de diciembre ), no puede sino considerarse que la nómina que se libra cada mes no es reproducción ni confirmación de las emitidas los meses anteriores pues son actos de aplicación de la normativa vigente que, desde una perspectiva jurídica, gozan de una autonomía e independencia respecto a las nóminas anteriores. En consecuencia, solo puede considerarse firme y consentida la resolución de la D.G.P. que dio respuesta a la primera o a la anterior reclamación a la que trae causa del presente recurso, solo hasta la fecha en la que fue presentada la solicitud ante la Administración que dio lugar a la resolución firme y consentida o, en su caso, a la posterior resolución judicial, pero no al periodo posterior a esa fecha.

Ha de tenerse en cuenta en cualquier caso, que el impago por parte de la Administración de una cantidad a la que un funcionario tenga derecho lo que crea en el mismo es un derecho de crédito que se extingue, no porque no recurra una o varias nóminas concretas, sino única y exclusivamente porque el funcionario afectado no reclame el cumplimiento del mismo antes del transcurso del plazo -en el caso que nos ocupa- de cinco años a que aludía la Ley General Presupuestaria como plazo prescriptivo. Por tanto, habiéndose formulado la reclamación que ha dado origen al presente recurso contencioso administrativo, del complemento antes del transcurso de esos cinco años, no puede considerarse inadmisible el recurso, a los periodos posteriores a la fecha en que formularon su primera o ulterior petición en vía administrativa, debiendo ser rechazada por tanto, la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado.

TERCERO.- El denominado "complemento de zona conflictiva" surgió como concepto retributivo a raíz del Acuerdo adoptado el 29 de agosto de 1980, por el Consejo de Ministros y que fijó una gratificación así denominada para los componentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil que prestaran sus servicios profesionales en el País Vasco y Navarra con la finalidad de compensar en alguna medida el mayor riesgo que suponía el desarrollo de los cometidos propios de los funcionarios integrados en tales Cuerpos o Institutos en dichas zonas.

Con posterioridad el concepto retributivo fue objeto de regulación por el Real Decreto Ley 9/1984, de 11 de julio , sobre Retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que, en su artículo 2º.2.2 ), lo configuró como una retribución complementaria de carácter especial a percibir por el personal que desempeñe un puesto de trabajo con tales características singulares (artículo 7.4 ). Este Real Decreto Ley fue desarrollado por el Real Decreto 1781/1984, de 26 de septiembre, y que en su artículo 6.1 , contiene idéntica regulación a la ya descrita, precisando el artículo 6.2 , que a dichos efectos se considerarán puestos de trabajo con características singulares de peligrosidad o penosidad especial los comprendidos en alguna de las Unidades, Centros o destinos que especifica a continuación, añadiendo que "queda excluido de la percepción del complemento el personal que aún perteneciente a las especialidades citadas no realice las funciones correspondientes excepto en zonas conflictivas". La Disposición Transitoria Cuarta 3 del Real Decreto 1781/1984 autorizaba al Ministerio del Interior para que desarrollara sus disposiciones y fijara las concretas cuantías en función del correspondiente crédito presupuestario, dictándose, en ejecución de esta habilitación concreta, la Orden Ministerial de 23 de octubre de 1984 que aludió, en su artículo 4º, al complemento que nos ocupa a fin de disponer, en su apartado 3 , que " ... lo percibirá todo el personal que preste servicios en zonas conflictivas, cualquiera que sea la misión que desempeñe".

Conviene precisar que aun cuando la normativa ulterior dictada para regular las retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (en concreto el Real Decreto 311/1988, de 30 de agosto ) no regula expresamente el llamado "complemento de peligrosidad" sí permite su compatibilidad (así lo ha destacado el T. S. en Sentencia de 16 de octubre de 1996 ) con el ahora denominado "complemento específico" (artículo 4.II apartados 2 y 3 ); la segunda hace referencia a que por la Comisión Interministerial de Retribuciones se dictaron sendas Resoluciones, de fecha 28 de mayo de 1988 y el 13 de septiembre de 1989, en las que se dispuso que "el complemento específico de zona conflictiva será abonado al personal destinado permanentemente en zona conflictiva y al personal allí concentrado con derecho a dietas y pluses..."; y, la tercera, que fue una nueva Resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, en concreto la de 28 de junio de 1995 (que aprobó el Catálogo de Puestos de Trabajo del Cuerpo Nacional de Policía que entró en vigor el día 1 de julio de 1995) la que ha hecho desaparecer la asignación del complemento específico por zona conflictiva para el personal concentrado en el País Vasco y Navarra, personal al que se refería expresamente la Resolución de la Comisión antedicha de 18 de mayo de 1988, al disponer, en su Regla Complementaria Cuarta, que "simultáneamente con la percepción de cualesquiera otros importes en concepto de complemento específico singular, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía devengarán, por este mismo concepto, las siguientes cuantías mensuales en razón del lugar de la plantilla a que pertenece el puesto de trabajo: Bilbao, Basuri, Vitoria, San Sebastián, Irún, Pamplona, Dancharinea, Echalar, Errazu, Tudela, Valcarlos, Vera de Bidasoa (zona conflictiva) ... 85.347 pesetas" (en idéntico sentido se regula la materia en la Regla Complementaria Tercera de la Resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 15 de septiembre de 2002, que aprobó el Catálogo de Puestos de Trabajo del Cuerpo Nacional de Policía en vigor desde el día 1 de julio de 2002).

CUARTO.- Expuesta la evolución normativa que se ha producido en nuestro Derecho en torno a la cuestión debatida es preciso significar que en el supuesto de autos se efectúa una reclamación que se contrae a un período de tiempo posterior al 1 de julio de 1995, fecha en la que entró en vigor la Resolución de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones de 28 de junio de 1995 que aprobó el Catálogo de Puestos de Trabajo del Cuerpo Nacional de Policía que entró en vigor el 1 de julio de 1995, y que, en lo que aquí interesa, reproduce el Catálogo en vigor desde el 1 de julio de 2002.

La Administración demandada no cuestiona que el recurrente prestara sus servicios profesionales en comisión de servicios y en las fechas que el mismo reseña, en una de las plantillas mencionadas en el Fundamento precedente, sino que deniega el abono de las cuantías pretendidas en base a que, a su juicio, la plantilla a la que pertenecía el puesto de trabajo en el que estaba destinado efectivamente el recurrente no era ninguna de las que se mencionan expresamente ni en la Resolución de 28 de junio de 1995, ni en la de 25 de septiembre de 2002, antes citadas.

Así pues la resolución de la controversia que nos ocupa pasa por dilucidar específicamente cuál debemos entender era la plantilla a la que pertenecía el puesto de trabajo que desempeñaba el recurrente cuando desempeñó las comisiones de servicio.

Una interpretación literal de la Regla Complementaria Cuarta de la Resolución de 28 de junio de 1995 y de la Regla Complementaria Tercera de la Resolución de 25 de septiembre de 2002 (interpretación a que obligan las reglas hermenéuticas establecidas en el artículo 3.1 del Código Civil, precepto de aplicación supletoria en el ámbito administrativo en atención a lo dispuesto en el artículo 4.3 del propio Cuerpo Legal) nos lleva a concluir que el puesto de trabajo que desempeñaba el recurrente en las fechas a que se contrae la presente "litis" era aquél en el que estaba permanentemente destinado, en definitiva, que la plantilla a que pertenecía no era otra que aquélla en la que se incardinaba el puesto de trabajo que permanentemente servía.

El precepto cuya interpretación nos ocupa debe incluirse dentro del contexto que conforma nuestro Ordenamiento Jurídico y, en consecuencia, debe ser puesto en relación con aquellos preceptos que regulan las comisiones de servicios, esto es, con el artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, y en particular con sus apartados 5 y 6, de cuyo tener podemos llegar a la conclusión de que la comisión de servicios implica la cobertura temporal, no permanente por tanto, de un puesto de trabajo, y que la misma no obsta para que al funcionario que la presta se le reserve el puesto de trabajo que sirve de manera permanente.

Estas consideraciones nos obligan a afirmar que la plantilla a la que pertenecía el puesto de trabajo del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía recurrente, y en las fechas en las que estuvo comisionado en la denominada "zona conflictiva" (según la certificación de fecha 12 de julio del año 2004 unida al expediente administrativo, el actor prestó sus servicios en las Provincias del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra en periodos de tiempo que van desde 2 hasta 56 días en los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004) no estaba situada en una de las localidades que se incardinan en las resoluciones citadas en ella, razón por la que no procedía se le abonaran las cantidades que hoy reclama. Es por todo ello, en fin, por lo que procede desestimar el presente recurso contencioso- administrativo.

QUINTO.- Ninguna conclusión favorable a la tesis sostenida por la parte recurrente se deriva del hecho de que otros pronunciamientos Jurisdiccionales hayan resuelto de manera diferente a como lo hace la presente Sentencia, así, la Sentencia dictada con fecha 23 de mayo de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso 831/2002 tramitado ante la misma. En primer lugar porque la Sentencia a la que se ha aludido no ha sido dictada por esta Sección, resultando que la misma, para la que expresamos nuestro mayor respeto, no nos vincula pues, así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 146/1990 , exigir la vinculación de los Tribunales, no a sus propias decisiones, sino a las de otros, atentaría al principio de independencia judicial. Recuérdese, en cualquier caso, que incluso el Tribunal Constitucional tiene declarado en Sentencias de 10 de diciembre de 1990, y, 30 de septiembre de 1991 , que las decisiones discrepantes entre órganos juzgadores sobre supuestos jurídicamente iguales deparará una distinta aplicación de la Ley a causa de interpretaciones también diversas, pero que no pueden calificarse de discriminatorias; ni tan siquiera la existencia de resoluciones contradictorias dictadas por un mismo Organo aboca, en todo caso, a considerar que se infrinja el principio de igualdad, pues la discriminación no se produciría cuando resulte patente que la diferencia de trato se fundamenta en un efectivo cambio de criterio. Por otra parte, la tesis sostenida en la presente Sentencia es coincidente con lo resuelto por otras Salas de lo Contencioso-Administrativo de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, en concreto las de Aragón, Sentencia dictada con fecha 27 de julio de 2004 en el recurso numero 1189/2002 ; Galicia, Sentencias de 28 de junio y 29 de noviembre de 2000 ; Andalucía, Sentencia de 30 de junio de 2000 , y, Asturias, Sentencia de 19 de junio de 2000 .

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que desestimando como desestimamos la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 4704/04, interpuesto por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría General de Seguridad Ciudadana, D. Pablo Jesús , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 28 de septiembre de 2004, que, por ser ajustada a derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.