Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO NÚM. 173/2001
JUZGADO: ALMERIA Nº 2
SENTENCIA NÚM. 763 DE 2.003
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lazaro Guil
D. Rafael Toledano Cantero
Dª. María Torres Donaire
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En la Ciudad de Granada, a diecisiete de marzo de dos mil tres. Ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 173/01 dimanante del procedimiento núm. 107/00, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Almeria, siendo parte apelante la JUNTA DE ANDALUCIA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su servicio y parte apelada D. Pedro Jesús representado por la Procuradora Sra. Maria del Mar Dominguez Lopez.
Antecedentes
PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2001, interponiendose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo. SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso. TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Federico Lazaro Guil, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia apelada, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús , anuló la resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de fecha 11 de enero de 2000, desestimatotia del recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución del Delegado Provincial en Almería de la Consejería de Medio Ambiente, de fecha 25 de octubre de 1999, por la que le impuso una sanción de multa de 900.000 pesetas y la obligación de reponer el medio alterado a su estado y ser anterior, demoliendo la estructura y retirando los materiales empleados, como responsable de una infracción administrativa, calificada como menos grave, definida y sancionada en el at. 26.j de la Ley 2/1989 de 18 de julio, por la que se aprueba el inventario de espacios naturales protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, y en el art. 38.12 de la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de conservación de espacios naturales y de la flora y fauna silvestre, en relación con el art. 247.2 b del Plan de Ordenación de los Recursos naturales del parque natural de Cabo de Gata - Níjar. El hecho sancionado fué la "ejecución de una estructura propia de invernadero y su revestimiento de plástico sobre una superficia aproximada de 8.000 m2 en finca particular situada en el paraje Los Martinez, T.M. de Níjar, dentro del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, en una subzona definida como C2 ( area de cultivos tradicionales) en su Plan de Ordenación de los Recursos Naturales". Dicha sentencia, tras rechazar la alegación de prescripción de la infracción aducida por el recurrente, y reproduciendo la argumentación expuesta en la sentencia nº 151/00 del mismo Juzgado, recaída en el recurso nº 3/00, donde se planteaba una cuestión idéntica, en síntesis, llegó a la conclusión de que no se habia probado por la Administración que la construcción del invernadero se hubiera efectuado en zona prohibida, pues el informe del Director Conservador del Parque que así lo manifestaba, sin la aportación al expediente de un plano que así lo demostrase no bastaba; siendo, por otra parte, irrelevante que dicho plano se presentase después durante la sustanciación del recurso jurisdiccional, al haber sido impugnado por la contraparte y no haberse acreditado su carácter oficial. La Administración apelante sostiene la inadecuación a derecho de la sentencia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba, pues estima que la infracción ha quedado demostrada, no sólo mediante el referido informe del Director del Parque, sino también a través del plano aportado con la contestación a la demanda, suscrito por el Ingeniero de Montes de la Delegación Provincial. SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada debemos tener en cuenta lo resuelto por la Sala al dictar sentencia en el rollo de apelación número 459/2000, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 3/2000, seguido ante el mismo Juzgado de lo Contencioso- administrativo, en la que se revocó la sentencia dictada por éste aplicando el mismo criterio. Allí decíamos y ahora traemos a colación, para concluir en el mismo pronunciamiento revocatorio de la sentencia apelada, que, en lo que interesa "... se trata de una valoración del conjunto de la prueba practicada para determinar si se ha acreditado la realización de los elementos definidores del tipo normativo de la infracción sancionada... En cuanto al grado de protección de la zona en que se ha construido el invernadero, está probado que se trata de zona catalogada como C2 en virtud del escrito del Director Conservador del Parque Natural ( folio 5 ) en el que se informa que el invernadero en cuestión se sitúa según la zonificación del P.O.R.N. del Parque Natural de Cabo de Gata Níjar, en una subzona C2, área de cultivos tradicionales, en las que el citado Plan considera no compatible , en base a criterios ambientales la construcción de invernaderos y otros cultivos bajo plástico o malla... Por último, el plano aportado con la contestación a la demanda por la Junta de Andalucía, por más que se haya impugnado por la actora, está expedido por la Consejería de Medio Ambiente, identifica perfectamente tanto la hoja de cartografía ( la 1046 ) como la escala ( 1/50.000 ) a que está realizado, así como las zonas y subzonas de protección que establece el P.O.R.N. del Parque, y por último, la ubicación de la parcela en que se realizó la construcción del invernadero... En cuanto al valor probatorio del plano, en realidad es irrelevante, ya que en el propio expediente existe prueba suficiente de la ubicación de la construcción en una zubzona de protección C2, conforme ya se ha razonado y declarado expresamente por éste Tribunal. Pero no deja de ser significativo que la defensa de la parte actora, perfectamente conocedora del lugar donde ha levantado la construcción que la actora admite haber realizado, pudiendo hacerlo no haya propuesto la prueba que interesase a su derecho para desvirtuar la ubicación que se deduce de la prueba obrante en el expediente,máxime teniendo en cuenta que el plano aportado permitía a la actora rebatir tanto la situación de la parcela que se indica en el mismo, como la delimitación de las zonas de protección, lo cual no ha intentado por ningún medio. .. El hecho de que entre la descripción normativa de las zonas de protección D3 se mencione el paraje de los Martínez no demuestra en absoluto que la parcela en cuestión esté en éste ámbito de protección D3, en lugar del C2, ya que la descripción de parajes es aproximativa y los mismos no son espacios perfectamente acotados. La única descripción válida y detallada es la gráfica, como no puede ser de otra forma, y en particular la de la cartografía anexa al Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque, aprobada por el Decreto de 25 de octubre de 1994, número 418/1994." TERCERO.- La revocación de la sentencia por el motivo examinado, obliga a la Sala a entrar a conocer de todas las cuestiones planteadas por el recurrente como base del recurso jurisdiccional interpuesto ante el Juzgado, a excepción de la relativa a la supuesta prescripción de la infracción, que, tras ser rechazada por la sentencia apelada, ha adquirido firmeza al no haber sido combatido ese extremo por quien la adujo en primera instancia, mediante la interposición del necesario recurso de apelación o mediante su adhesión al interpuesto por la Administración. En este orden de ideas, debemos reseñar que tales cuestiones son las siguientes: a) La pretendida nulidad de las resoluciones sancionadoras, tanto porque no se ha dirigido también el procedimiento contra el otro propietario del invernadero, como porque se ha incumplido el deber de pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal, dado que los hechos sancionados podrían ser constitutivos de ilícito penal; b) La supuesta inexistencia de prueba de la conducta infractora; c) La aducida quiebra del principio de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, por haberse efectuado la calificación de la gravedad de la infracción conforme a criterios subjetivos del órgano sancionador, así como la inadecuada proporcionalidad de la sanción impuesta; y, d) La nulidad de la resolución de la Viceconsejería por haberse dictado por delegación, infringiendo el articulo 127.2 de la Ley 30/92 que, en materia sancionadora, lo proscribe. CUARTO.- La primera de ellas - que no deja de ser sorprendente en la medida en que preconiza no sólo la posible sanción del hermano del recurrente, sino también la apertura de actuaciones penales, con el evidente riesgo de sanción de este tipo, sin que, en cambio, excluya que, en caso contrario, recaiga sanción administrativa, si no hubiera condena penal -, debe ser rechazada, tanto porque el hecho de no haberse dirigido también el procedimiento contra su hermano, en modo alguno condiciona el resultado del seguido frente al recurrente; como porque el deber de la Administración de pasar el tanto de culpa a los tribunales penales, con suspensión del procedimiento administrativo, que impone el articulo 36 de la Ley Andaluza 2/1989, de 18 de julio, está condicionado a la apreciación, por parte del órgano administrativo actuante y en atención al principio de intervención mínima que rige en el derecho penal, de la existencia de indicios de delito o falta; sin que el juicio valorativo que al efecto deba hacerse pueda sustituirse por el criterio del presunto infractor, que de modo incomprensible pretende lo contrario, posiblemente de forma inconsciente, por no haber valorado en su justa medida la trascendencia de una hipotética condena penal. QUINTO.- En cuanto a la supuesta falta de prueba de la infracción sancionada, basta con remitirse a las conclusiones probatorias plasmadas en el fundamento juridico segundo, para concluir que su comisión está acreditada, ya que se trata de la construcción de un invernadero para la que no se había obtenido la previa autorización preceptiva a tenor del art. 114 del Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Natural de Cabo de Gata Níjar, que exige para cualquier tipo de transformación agrícola ( entre otras para la implantación de prácticas agrícolas bajo la modalidad de invernadero y enarenado ) la preceptiva autorización de la Agencia del Medio Ambiente; autorización, por otra parte, incompatible en la subzona de protección C2 ( art. 247, 2º b del citado Decreto 418/1994 ). Estas limitaciones y la zonificación de las zonas de protección están perfectamente determinadas en el Plan de Ordenación de Recursos naturales del Parque, y las referencias que se hacen a éstos mismos aspectos en el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque no imprescindibles para integrar el contenido delimitador del uso y disfrute de la propiedades incluidas en el ámbito territorial del parque, dado el contenido directamente obligatorio del Plan de Ordenación ( art. 5.2 de la Ley Estatal 4/1989, de Espacios naturales ). Puesto que el plazo de vigencia de dicho Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque ( PORN ) es de 8 años a partir de su entrada en vigor ( art. 1.2 del Decreto 418/1994 ) es evidente que en 1999, que es la fecha de los hechos imputados, permanecía vigente, con independencia de la vigencia o no del Plan Rector de Usos y Gestión, que se subordina al anterior ( art. 5.2 de la Ley estatal 4/1989 en relación al art. 13 de la Ley autonómica 2/1989, del Parlamento de Andalucía). SEXTO.- En cuanto a la supuesta quiebra del principio de legalidad en materia sancionadora que aduce el recurrente, hemos de decir que el hecho de que en el articulo 39 de la Ley Estatal 4/1989 se establezcan los criterios objetivos para la graduación de la infracción, excluye el riesgo de subjetivismo del órgano sancionador, por cuanto que viene obligado a motivar razonadamente la concurrencia de alguno o algunos de ellos a la hora de ponderar la gravedad, de tal manera que en función del número apreciado es posible contrastar la mayor o menor gravedad del hecho infractor, permitiendo así el oportuno control del criterio aplicado. En el presente caso, la resolución sancionadora ha considerado la infracción como menos grave, en atención a la concurrencia de factores como la afección paisajistica, la generación de residuos inorgánicos y la contaminación del suelo, contemplando como circunstancias atenuatorias la colindancia con un área de cultivos intensivos en la que ya existian antes otras construcciones análogas, la inexistencia de valores ecológicos relevantes y el escaso movimiento de tierras realizado, por lo que, a juicio de la Sala, tal calificación es acertada, en la medida en que pondera los referidos factores de forma equilibrada y razonable, máxime si tenemos en cuenta la extensión de la zona ocupada por el inveradero (8000 m2). Respecto a la determinación del importe de la sanción, en cuanto operación sujeta al principio de proporcionalidad y a los criterios que se establecen legalmente, en concreto a las circunstancias previstas en el art. 27, 2º de la Ley andaluza 2/1989, a efectos de graduación de la sanción (.. daño irrogado al medio natural, grado de culpabilidad, reincidencia y beneficio obtenido... ), también hemos de reputarla proporcionada (mejor diríamos benigna), teniendo en cuenta, en particular, la intencionalidad de la conducta infractora, evidenciada por la negativa a cumplir la orden de paralización de la actividad acordada en su dia, asi como el posible beneficio obtenido a consecuencia de la explotación del invernadero, dada su gran superficie y el tiempo transcurrido desde la instalación; siendo, por otra parte, incuestionable la legalidad de la obligación de reposición del medio alterado a su estado y ser anterior, demoliendo las estructuras y retirando los materiales empleados, conforme establece la resolución impugnada, de acuerdo con lo que dispone el articulo 35 de la citada Ley 2/89. SEPTIMO.- Finalmente, la alegación relativa a la nulidad de la resolución del Viceconsejero por haberse dictado por delegación del Consejero, con supuesta infracción de la prohibición que en materia sancionadora establece el articulo 127. 2 de la Ley 30/92, debe ser rechazada de plano, pues al margen de que, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.999, la prohibición de la delegación para el ejercicio de la potestad sancionadora, establecida en el artículo 127.2 de la Ley 30/1992, antes de su reforma por Ley 4/1999, de 13 de enero, no alcanza a la desarrollada por los Órganos administrativos competentes para resolver los recursos administrativos promovidos contra resoluciones sancionadoras; es lo cierto que, tras la reforma mencionada, ha desaparecido esa prohibición. OCTAVO.- Por las razones expuestas debemos desestimar el recurso interpuesto contra la resolucion sancionadora y su posterior confirmación en alzada; sin que, de conformidad con lo que se dispone en el articulo 139 de la LJCA, se aprecie la existencia de méritos para hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en una y otra instancia. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente
Fallo
1.- Estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Almeria, en fecha 20 de febrero de 2001, en el procedimiento núm. 107/00, que se revoca por no ser ajustada a derecho. 2.- Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Jesús , contra la resolución del Viceconsejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de fecha 11 de enero de 2000, desestimatotia del recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la resolución del Delegado Provincial en Almería de la Consejería de Medio Ambiente, de fecha 25 de octubre de 1999, por la que le impuso una sanción de multa de 900.000 pesetas y la obligación de reponer el medio alterado a su estado y ser anterior, demoliendo la estructura y retirando los materiales empleados; y, en consecuencia, se confirman los actos impugnados por conformes a derecho. 3.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de ambas instancias.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo. Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
