Sentencia Administrativo Nº 763/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 960/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00763/2007

Recurso de apelación 960/06

SENTENCIA NUMERO 763

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop.

-----------------

En la Villa de Madrid, a veintiséis de abril de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 960/06, interpuesto por la mercantil BARRIGUITA CERVECERA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Gutiérrez Aceves, contra la Sentencia de 4 de julio de 2.004 (sic) dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 62/05, sobre licencia de obras. Siendo parte el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, representado por el Procurador de los Tribunales don Arturo Molina Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de julio de 2.004 (sic), se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 62/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de la entidad mercantil "BARRIGUITA CERVECERA SL" contra el acuerdo de la Junta Local del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares de fecha 4.04.2005 dictado en expediente Urbanístico 4.6 sobre denegación de licencia de obras provisional para Bar Restaurante CALSOT, declaro ajustado a derecho el Acuerdo recurrido, sin hacer pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 6 de septiembre de 2006, la representación de la entidad mercantil BARRIGUITA CERVECERA SL interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 26 de abril de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia 4 de julio de 2.004 (sic), dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 62/05 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de la entidad mercantil "BARRIGUITA CERVECERA SL" contra el acuerdo de la Junta Local del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares de fecha 4.04.2005 dictado en expediente Urbanístico 4.6 sobre denegación de licencia de obras provisional para Bar Restaurante CALSOT, declaro ajustado a derecho el Acuerdo recurrido, sin hacer pronunciamiento en costas". La resolución recurrida en la instancia era la de fecha señalada en el fallo trascrito que en reposición confirmaba la de 8 de noviembre de 2004 por la que se denegaba licencia de obras provisional y ordenaba la clausura del local que regentaba por transmisión de la titularidad.

La mercantil apelante solicita se revoque la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo señalando, en cuanto a la licencia de obras, como motivos de oposición la quiebra del principio de proporcionalidad al suponer la resolución recurrida la demolición de una construcción existente que tan sólo se modificó interiormente; la concurrencia de todos los requisitos para obtener la licencia provisional de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 6/1998 e infracción del artículo 64.b.2 de la Ley 9/2001 . En cuanto a la licencia de funcionamiento, que no existe argumento alguno en virtud del cual proceda la denegación de la citada licencia.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]), por lo que a la vista del contenido del recurso de apelación procede entrar a resolver sobre el mismo.

TERCERO.- El principio de proporcionalidad tiene su fundamento general en la importancia del «fin» como elemento del acto administrativo -arts, 106,1 de la Constitución, art. 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13.7.1998, núm. 29/1998 . Las potestades administrativas deben en su ejercicio armonizar y ser adecuadas a los fines que las fundamentan. Los arts. 84,2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985 y 6º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales hacen referencia al principio de proporcionalidad al establecer que la actividad de intervención municipal se debe ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual.

Cuando de lo que se trata, como sucede en las licencias urbanísticas, es de proyectar un control preventivo sobre actos de uso del suelo de los particulares, el principio de proporcionalidad es aplicable con carácter general en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. Pero, con carácter excepcional, en conexión con los principios de buena fe y equidad, el principio de proporcionalidad es también aplicable en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta claramente inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado.

Y así, el carácter reglado de la licencia urbanística no es obstáculo para que la Jurisprudencia haya admitido como viable licenciar obras o usos (temporales o en precario) que no se ajusten al plan (supuesto que concurre precisamente en el caso litigioso, en que la finca de la actora se halla fuera de ordenación), mediante la posibilidad de introducir en la licencia «condictiones iuris», que sin embargo no aparecían en la petición formulada por el administrado, y así, para evitar su denegación, la procedencia de declarar su derecho al otorgamiento de una licencia provisional (fruto de la actuación de una potestad reglada) aceptando precisamente las condiciones previstas en el art. 136 del T.R., de la ley del suelo de 1992 y el art. 17 de la Ley 6/1998, de 13 de abril-. Se trata aquí de una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlo, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación. Las licencias provisionales tienen por tanto como fundamento el no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. Se evitan así limitaciones injustificadas al ejercicio de los derechos.

Además de la aceptación necesaria de tales condicionamientos por el solicitante, el art. 76 del Real Decreto 1093/1997 , prevé precisamente como garantía la nota marginal en el Registro de la propiedad de la licencia provisional que se otorgue.

La provisionalidad y excepcionalidad contempladas en el art. 17 de la ley 6/1998 son conceptos jurídicos que han de ser determinados. La provisionalidad no debe referirse a las características constructivas más o menos permanentes de la edificación o instalación, pues aunque la palabra "provisional" también tenga la acepción relativa al objeto y ello pueda en algún caso ser relevante para valorar las circunstancias concurrentes, es lo fundamental para que unas obras o usos puedan ser consideradas como provisionales en el sentido del art. 17 de la ley citada y que por ello puedan ser como tales licenciados, que no hayan de dificultar la ejecución del planeamiento, que no conste prohibición expresa de tal utilización provisional del suelo por la legislación urbanística o sectorial o por el planeamiento, y su precariedad, de modo que cuando deban demolerse o cesar el titular no tiene derecho a indemnización, pues si se entendiese que la prohibición por el planeamiento consiste en la derivada del cambio de clasificación o de calificación previsto precisamente por ese planeamiento y determinante de la situación de fuera de ordenación, ninguna obra o uso provisional estaría permitido y no tendría sentido la posibilidad, excepcional, contemplada en dicha norma.

Por tanto, no constando en el caso litigioso en qué medida se dificultaría la ejecución del planeamiento, no existió obstáculo urbanístico para otorgar licencia provisional. No actuó, por tanto, de modo ajustado a derecho la administración demandada al denegar la licencia con carácter de provisional. Y no constando, por otra parte, obstáculo alguno para la procedencia de la licencia de actividad solicitada, procederá su otorgamiento, pero previa la tramitación correspondiente y el cumplimiento de todos los requisitos legales.

CUARTO.- A lo anteriormente señalado debe añadirse que, como señala la Jurisprudencia en Sentencias como la de 27 de Junio de 1.994, 2 de Marzo de 1.994 ó 23 de abril de 1.991 , nadie puede poner en duda que una licencia de apertura, en cuanto tal licencia, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico. La licencia es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. La licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento.

Debe saberse que de conformidad con los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa licencia municipal de instalación o actividad, primero, y autorización de apertura o puesta en funcionamiento, después (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo 10 de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohibe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación. La consecuencia del ejercicio de la actividad sin previas licencias de actividad o instalación y posterior autorización de apertura y puesta en funcionamiento, previa la consiguiente comprobación, no es otra que la necesaria adopción por parte de la Administración de una medida cautelar que la suspenda de inmediato y evite la permanencia de tal situación, mediante la orden de cese de actividad y/o clausura del establecimiento en tanto se obtiene, si fuera procedente su concesión, la correspondiente licencia que garantice la ausencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, toda vez que la inexistencia de la autorización administrativa conlleva la ilegalidad del ejercicio de la actividad sometida a la intervención de la Administración y el deber de ésta de impedir que se prosiga en el ejercicio de un derecho condicionado a esta intervención y se prolongue en el tiempo la transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social ,y sin que haya de seguirse otro trámite que la audiencia del interesado , de no haber sido oído con anterioridad o de existir un peligro inminente que aconseje la omisión de este trámite, y ello de conformidad con criterio jurisprudencial pacífico del que son exponentes, entre otras, las SS. T.S. de 27.1.88, 26.3.89, 27.12.89, 25.4.91 y 5.11.96 , conforme a las cuales la clausura de las actividades denominadas clandestinas por no tener el titular de las mismas licencia que las legitime y legalice - al no haberla solicitado, o, efectuada la solicitud, no habiéndola obtenido por acuerdo expreso o silencio administrativo - , obliga a la Administración Pública, previa audiencia del interesado, a decretar el cese de la misma y el cierre del local en el que se realiza, a fin de que sean atendidos los intereses que justifican la intervención administrativa en el orden urbanístico y en el de la tranquilidad, sanidad y salubridad de los administrados a que se refiere la legislación del suelo, la del medio ambiente y el Reglamento de 30.11.61 ,(SS. T. S.26.3.90, 26.9.90, 25.4.91 y 12.3.96 entre otras).

Por otro lado, debe recordarse que sólo una vez obtenida la licencia de la actividad y/o instalación proyectadas, debe girarse una visita de comprobación por parte del Ayuntamiento (art. 34 del Reglamento ), con la subsiguiente posibilidad de requerir al interesado para que establezca medidas correctoras (art. 36 ), que, en caso de haber sido acordadas, requerirán una ulterior comprobación de su adopción y de su eficacia (art. 37 ), otorgándose la denominada licencia de apertura y/o funcionamiento en caso de adecuación de las medidas correctoras impuestas; por consiguiente, la función de la autorización o licencia de apertura y/o funcionamiento es la comprobación de que la actividad a realizar se ajusta a los términos de la licencia de actividad y/o instalación concedida. Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de control posterior, porque la licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia de apertura, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SS.T.S de 4.10.86 y 30.6.87 . Pero sin aquella difícil es obtener la de apertura solicitada y en las actuaciones no consta su existencia aún cuando se venga sostener por la apelante.

A ello debe añadirse que ya tradicional en nuestro Derecho la distinción entre la licencia urbanística y la licencia de apertura. Mientras la primera contempla y autoriza, en lo que ahora importa, la construcción de un edificio o su reforma, la segunda proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar en aquél. Esta dualidad de conceptos, con regulación en cuerpos normativos formalmente diferenciados, implica una quiebra en la aspiración de universalidad característica del urbanismo que pretende abarcar todos los aspectos jurídicos de la relación del hombre con el medio en que vive, quiebra esta que ha recibido apoyo de la constitución que al regular sobre la base del principio de la competencia el nuevo reparto territorial del poder que representan las Comunidades Autónomas diferencia el urbanismo y la ordenación del territorio, por un lado, y la protección del medio ambiente, por otro -arts. 148.1.3 y 9 y 149.1.23 . Y esta diferenciación formal de la licencia urbanística y la apertura ha dado lugar a un determinado encadenamiento temporal de ambas: la licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad o por lo menos simultáneamente, a la licencia urbanística para evitar el gasto innecesario de una construcción en la que no va a resultar posible la actividad que se pretende. Es claro que las obras no son un fin en sí mismas sino el medio para el desarrollo de una actividad, de suerte que de no resultar esta viable no sería razonable e iría contra el principio de la buena fe autorizar la realización de aquéllas -SS de 8-5-89 y 28-10-89 -. Así lo advierte el art. 22.3 Rgto. de Servicios, que prescribe que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destine específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuera procedente.

Esta declaración conlleva, además, dos razonamientos añadidos a la resolución recurrida. La misma deniega la licencia de obras provisional por no reunir los requisitos del artículo 17 arriba citado y porque el local en cuestión se encontraba fuera de ordenación. Si hemos establecido el derecho a la licencia provisional, derecho obvio habida cuenta que la anterior titular lo tenía concedido provisionalmente sobre el mismo local, no se puede determinar que la edificación esté fuera de ordenación si tal ordenación no existe dado que el planeamiento no se ha ejecutado, en caso contrario la obligación sería la demolición como ya hemos señalado, por lo que lo que debe hacer el Ayuntamiento es tramitar la licencia de obras conforme determina la Ley 9/2001 y resolver sobre la petición en su día formulada pero conjuntamente con la de actividad, dado que afectan las obras a la anteriormente fijada. Por otro lado, ordena la clausura del local por carecer de la licencia de funcionamiento, cuando en realidad si estamos ante una solicitud de obras sobre una licencia de actividad existente debió previamente conceder trámite de audiencia e indicar cuales son las modificaciones sustanciales que se producen y dar trámite para su subsanación pues, en caso contrario, se entendería que deniega la actividad a través de la licencia de funcionamiento sobre la base de la imposibilidad de la ejecución de la obra por no permitirse la licencia provisional lo cual no es acorde con el contenido y razón de ser de la licencia de funcionamiento.

Por lo tanto, procederá el otorgamiento de la licencia provisional, pero previa la tramitación correspondiente y el cumplimiento de todos los requisitos legales tanto del artículo 17 como de la Ley 9/2001 en relación a la licencia de obras

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. La apelante es la mercantil BARRIGUITA CERVECERA SL por lo que al haber obtenido un pronunciamiento parcialmente favorable, no procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil BARRIGUITA CERVECERA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Gutiérrez Aceves, contra la Sentencia de 4 de julio de 2.004 (sic) dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 62/05, ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada Sentencia 4 de julio de 2.004 (sic) dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 62/05 y, en su consecuencia, anular la resolución recurrida en los términos fijados en esta sentencia.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.