Sentencia Administrativo Nº 763/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4222/2006 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00763/2008

Procedimiento Ordinario Nº 4222/2006

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a treinta de octubre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4222/06 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Letrado D. Manuel Martínez Pérez, representado por Dª. Angeles Fernández Rodríguez, contra la Resolución de 28-3-06 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes. Es parte demandada la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó que se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito formulando oposición a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Denegado el recibimiento del pleito a prueba, una vez cumplimentado el trámite de conclusiones se declaró terminado el debate escrito y por providencia de 14-10-08 se señaló para deliberación y votación el 23-10-08.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 28-3-06 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes por la que se que declararon ilegalizables y se acordó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar realizadas por el recurrente en Soutomaior (Taboadela).

SEGUNDO: En los fundamentos de su demanda sostiene el recurrente que cuando el 31-8-05 se inició el expediente en el que se dictó la resolución impugnada ya había prescrito la facultad de la Administración de reponer la legalidad urbanística; que el acuerdo de demolición que contiene dicha resolución es contrario a los principios de intervención mínima y conservación de lo edificado, así como al de proporcionalidad; y que la vivienda litigiosa podría ser legalizada por el PXOM que estaba en tramitación. La primera de dichas alegaciones se basa, por una parte, en que las obras se terminaron en el año 1999 y, por otra, en que la normativa aplicable, en razón de lo establecido en la Disposición transitoria décima de la Ley 9/2002 , era la Ley 1/1997, que en su artículo 176 establecía un plazo de cuatro años para la prescripción de la referida facultad de la Administración, que obviamente ya habían transcurrido en la fecha en la que se inició el expediente de reposición de la legalidad urbanística. Esta argumentación de la parte actora no puede ser aceptada. El artículo 56.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia define las obras totalmente terminadas como aquellas que se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuviesen destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obras complementarias de ningún tipo. La fotografía aportada por el actor al expediente obviamente no muestra una obra terminada, y las facturas sólo acreditan la realización de los trabajos y la adquisición de los materiales a los que se refieren, pero no que la vivienda estuviese en el año 1999 en condiciones de ser usada como tal, para lo que era indispensable que contase con determinados suministros como, por ejemplo, el de energía eléctrica, lo que el actor podía acreditar fácilmente aportando el correspondiente contrato o los recibos de pago, lo que no ha hecho. Y aunque se hubiese probado que la obra estaba terminada en el año 1999, cuando entró en vigor la Ley 9/2002 no había aún transcurrido el referido plazo de cuatro años previsto en la Ley 1/1997 , y por lo tanto la facultad de reposición de la legalidad con la que contaba la Administración no había prescrito, lo que hace aplicable lo previsto en el artículo 214.1 de la nueva Ley sobre no limitación en el suelo rústico del plazo para ejercitarla.

TERCERO: El recurrente no acredita que haya construido el galpón de destino agrícola para el que obtuvo licencia, y una construcción de esa naturaleza no forma parte de una vivienda, sino que es algo totalmente distinto, por lo que el acuerdo de demolición de todo lo construido es plenamente ajustado a la legalidad y a lo realizado por el recurrente. Respecto de que un acuerdo de demolición pueda ser contrario a los principios de proporcionalidad, conservación o intervención mínima dice la STS de 28-3-06 lo siguiente: "Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad (Sentencias de 28 de abril de 2000, 15 de octubre de 2001, 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )". Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición»". La alegación del recurrente de que en las inmediaciones de su construcción existen otras análogas parece referirse al principio de igualdad; pero si esas construcciones son también contrarias a la legalidad no cabe invocarlo, pues no opera, como reiteradamente han declarado los Tribunales Constitucional y Supremo, en situaciones de ilegalidad. Si las viviendas fueron edificadas de acuerdo con la normativa urbanística aplicable no constituyen un término de comparación hábil, cuya concurrencia es necesaria para poder apreciar la infracción de dicho principio. En cuanto a que, por la misma razón, los terrenos no sean "vírgenes" y no haya nada que proteger la fotografía que obra al folio 28 del expediente pone de manifiesto que si bien existen algunas edificaciones aisladas y un núcleo rural próximo, la mayor parte del suelo tiene destino agrícola y gran parte de él aparece cubierto de arbolado.

CUARTO: También tiene que ser rechazada la alegación de la demanda que se refiere a que tenía que serle concedida al recurrente la oportunidad de legalizar lo construido. El uso de vivienda unifamiliar no aparece relacionado en el artículo 33 de la Ley 9/2002 , y por lo tanto no está entre los permitidos para el suelo rústico de protección ordinaria por su artículo 36 . De lo indicado en el precedente fundamento sobre las características de la zona en la que está la vivienda litigiosa ya se desprende que está totalmente fuera de lugar hablar de un suelo urbano no consolidado, pues no existe la malla urbana que requiere dicho suelo en cualquiera de sus categorías (artículo 11.1 de la Ley 9/2002 ). En lo que se refiere a la tramitación del PXOM del Ayuntamiento de Taboadela, aparte de que en el momento actual no ha sido aprobado, hay que reiterar lo que se dijo en el auto de 4-6-07 : la conformidad a derecho de una resolución tiene que enjuiciarse a tenor de la normativa vigente cuando se dictó, sin perjuicio de los efectos que pueda producir sobre su ejecución un cambio normativo posterior. Por todo ello el recurso no puede ser estimado.

QUINTO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (art 139.1 de la Ley jurisdiccional).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Manuel Martínez Pérez contra la resolución de 28-3-06 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes por la que se que declararon ilegalizables y se acordó la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar realizadas por el recurrente en Soutomaior (Taboadela). No se hace imposición de costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.