Sentencia Administrativo Nº 763/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 515/2008 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 515/08

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 763/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a diez de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 515/08 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la orden de 29 enero 2008 del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 octubre 2007 por la que se ejercita el derecho de tanteo sobre una vivienda de protección oficial en régimen de derecho de superficie vendida en pública subasta.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: Dª. Zulima , representada por la Procuradora Dª. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y dirigido por la Letrada Dª. LOURDES CALETRIO FLORIANO.

-DEMANDADA: ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

OTRO DEMANDADO: Nicanor , representado por la Procuradora Dª. MARTA LEZAOLA RUIZ y dirigido por la Letrada Dª. NEREA OLAZABAL BERASATEGUI.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 14 de abril de 2008 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO actuando en nombre y representación de Dª. Zulima , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la orden de 29 enero 2008 del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 octubre 2007 por la que se ejercita el derecho de tanteo sobre una vivienda de protección oficial en régimen de derecho de superficie vendida en pública subasta; quedando registrado dicho recurso con el número 515/08.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime íntegramente la demanda de recurso contencioso administrativo. Declare no ser conforme a Derecho y consecuentemente declare la nulidad de pleno Derecho del acto impugnado. Acuerde, tras ello, dejar sin efecto la Orden de fecha 26 de octubre de 2007 dictada por el Consejero de Vivienda y Asuntos sociales del Gob. Vasco por la que se ejercita el derecho de Tanteo sobre la vivienda sita en el municipio de Donostia-San Sebastián, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 ) garaje nº NUM002 y trastero nº NUM002 ; sobre los que ostenta la propiedad en un 50% la recurrente; la cual fue objeto de recurso de reposición y sobre el que se produjo su desestimación. Acuerde igualmente anular todos los actos posteriores que sean reproducción, confirmación o ejecución de dicha resolución impugnada. Acuerde la imposición de las costas del presente proceso a al Administración.

TERCERO.-En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestimando los pedimentos del recurso interpuesto, declare ajustada a Derecho la Orden impugnada, interesándose por don Nicanor la condena en costas a la demandante si se ven desestimadas sus pretensiones.

CUARTO.-Por auto de dos de octubre de dos mil ocho se fijó como cuantía del presente recurso la de 140.754,04 euros.

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 27/10/10 se señaló el pasado día 02/11/10 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la orden de 29 enero 2008 del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 octubre 2007 por la que se ejercita el derecho de tanteo sobre una vivienda de protección oficial en régimen de derecho de superficie vendida en pública subasta.

La recurrente pretende la anulación de los actos recurridos alegando en fundamento de dicha pretensión los siguientes motivos impugnación:

A) Disconformidad a derecho por no concurrir los requisitos para el ejercicio del derecho de tanteo previsto por la Ley vasca 7/1988, de 15 abril , en la medida en que la recurrente nunca tuvo la condición de trasmitente ni manifestó la voluntad de transmitir, antes al contrario manifestó su voluntad de adquirir la mitad indivisa propiedad de su expareja en el proceso de división de la cosa común en el que resultó subastada la vivienda.

B) Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por ejercicio extemporáneo del derecho de tanteo y caducidad del mismo. Alega al efecto que el derecho de tanteo se efectúa ante el Juzgado de Primera Instancia el 5 noviembre 2007 en virtud de la Orden del Consejero de 26 octubre 2007, siendo así que el Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales tuvo conocimiento ya en el año 2004 a través de la propia recurrente de la voluntad de transmitir la vivienda a precio especulativo por parte de su expareja, y tuvo conocimiento de forma fehaciente el 30 enero 2007 en virtud de la notificación efectuada por el Juzgado de Primera Instancia al Departamento (folio 106 del expediente) de la existencia del proceso de ejecución instado por su expareja, de lo que resulta que el plazo de 30 días previsto legalmente caducó el 1 de marzo de 2007.

C) Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por contravenir la doctrina de los actos propios, en la medida en que el propio Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales impartió charlas a los Jueces en relación con las subastas de vivienda de VPO, en las que se interesa de los juzgados que avisen al Departamento siempre que vayan hacer una subasta de vivienda de VPO, para que conozca la subasta y tenga capacidad de ejercer el tanteo o retracto, y para determinar el valor legal de la vivienda. Pese a ello la Administración a pesar de conocer la ejecución instada por su expareja y la fecha de la subasta, no ejercitó el derecho de tanteo en el plazo de 30 días, dando lugar a que se lleve a cabo la subasta del bien, y dándose el empate entre postores, pese a que el Juzgado preguntó al Departamento cómo deshacerlo, en lugar de contestar al requerimiento siguiendo con sus propios parámetros de actuación, decide ejecutar el derecho de tanteo.

D) Alega asimismo que la resolución recurrida adolece de una falta de motivación suficiente y de una motivación inadecuada, en la medida en que tratándose de una decisión discrecional es la motivación justificadora la que posibilita el control de la decisión. En el presente caso la resolución de ejercer el derecho de tanteo carece de una motivación que justifique el ejercicio de tal derecho discrecional, por lo que deviene arbitrario.

E) Disconformidad a derecho de la resolución recurrida por incurrir en los vicios de desviación de poder y arbitrariedad, en la medida en que la Administración no da en la resolución impugnada razón suficiente de los motivos justificadores del ejercicio del derecho de tanteo, por lo que su ejercicio es arbitrario, injusto y generador de graves perjuicios para la recurrente que pujó en la subasta para adjudicarse la vivienda por el precio máximo de VPO, y lo hizo en primer lugar, por lo que correspondía al Juez de Primera Instancia decidir a quién se adjudicaba la vivienda, siendo así que el derecho de tanteo se ejercita exclusivamente por no saber qué contestar al requerimiento judicial.

F) Disconformidad a derecho por vulneración del principio de igualdad, por falta de proporcionalidad, con infracción del derecho a la propiedad privada y del derecho a disfrutar de una vivienda digna reconocidos por los artículos 33. 1 y 47 de la Constitución. Alega al efecto que se vulnera el principio de igualdad al dispensar a la recurrente un trato distinto del que reciben el resto de los administrados al despojarle del derecho de propiedad en su día válidamente otorgado sin que se den los presupuestos básicos para ello.

Al recurso se opuso la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco alegando en primer lugar que se dan los presupuestos legales para el ejercicio del derecho de tanteo, rechazando que no concurra en la recurrente la condición de trasmitente, lo que carece de fundamento a la vista del proceso civil de división de la cosa común, en el que la sentencia dictada reconoce que existe conformidad entre las partes respecto a la extinción de la situación de condominio, difiriendo a la fase de ejecución de sentencia la división del derecho de superficie sobre la vivienda litigiosa fijando un plazo de un mes para que las partes puedan llegar a acuerdos o transacciones en orden a la adjudicación a uno de ellos con la consiguiente compensación, y transcurrido dicho plazo sin lograr acuerdo alguno proceder a la venta en pública subasta. No llegando a ningún acuerdo las partes, se produce la transmisión en virtud de la subasta en la que la actora es trasmitente como copropietaria de un 50%, y tiene voluntad de transmitir al estar conforme en dividir la cosa común por dicho procedimiento.

Niega que la actora tenga un derecho preferente a adquirir el bien por la razón de ser copropietaria o por haber pujado en primer lugar, tal como reconoce el auto del Juzgado de Primera Instancia de 25 junio 2008 al decir que no tiene un mejor derecho a la adjudicación sino una expectativa de derecho.

Niega la Administración que se haya producido la caducidad en el ejercicio del derecho de tanteo, en la medida en que su ejercicio arranca cuando la notificación fehaciente contiene no sólo la intención de transmitir mediante subasta pública, sino la identidad de los propios licitadores y el precio que contienen las pujas, lo que sólo cabe predicar de la notificación efectuada el 3 octubre 2007 recibida en la Delegación de Vivienda de Gipuzkoa el 8 octubre 2007, fecha a partir de la cual se inicia el plazo para el ejercicio del derecho de tanteo, que ejercitado el 26 octubre 2007 se realiza dentro del plazo de 30 días.

Niega la infracción de la doctrina de los actos propios alegando que la recurrente funda dicho motivo en unas comunicaciones internas en las que se comentan reflexiones dirigidas a los Jueces y Secretarios judiciales que podrían aplicarse en el ámbito de las subastas de viviendas de protección oficial, documentos que carecen de la más elemental característica definitoria de la voluntad de la administración por cuanto se trata de meras disquisiciones en torno a la materia.

Alega que el acto recurrido contiene una motivación adecuada y suficiente rechazando que constituya un ejercicio arbitrario del derecho de tanteo, en la medida en que se fundamenta en la facultad de adquirir el bien que va a ser enajenado en subasta pública por la razón de que puede ser adquirido por un 3º, de forma que la adquisición por la administración protege el interés público derivado de la existencia de 5 diferentes postores que pujan en igualdad de condiciones y entre los que no se reconoce ningún mejor derecho a los efectos de adquirir una vivienda sometida a los límites de la legislación de protección oficial. Alega el pronunciamiento de esta Sala en sentencia 1039/2002, de 27 noviembre según el cual las exigencias de motivación más allá del cumplimiento de las genéricas finalidades previstas por la ley no son exigibles respecto del vendedor, en la medida en que en principio le da igual quien sea el adquirente.

Finalmente se rechaza la vulneración del principio de igualdad, del derecho de propiedad y del derecho a una vivienda digna por su falta de justificación en la demanda.

SEGUNDO:Ley 7/1988, de 15 de abril , de derecho preferente de adquisición en las transmisiones de viviendas de protección oficial a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, según expresa su exposición de motivos, tiene por finalidad'¿ la implantación de un marco normativo en favor de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, merced al cual puedan evitarse, de un lado, las posibilidades de fraude por sobreprecio en la primera y posteriores transmisiones de viviendas de protección oficial, y, de otro, posibilitarse a su vez la satisfacción del interés público, controlando a los destinatarios de dichas viviendas en las que se ven afectados importantes recursos públicos, y contribuyendo a la creación de una auténtica oferta privada de viviendas a precio establecido dentro de los límites de la legislación de Protección Oficial, que se añada a la oferta pública¿'.

A tales efectos prevé los derechos de tanteo y retracto a favor de la Administración vasca en las transmisiones onerosas de viviendas de VPO y sus anejos (art.1 ), conforme al procedimiento previsto por el art. 2 , del siguiente tenor:

1.- El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto, indicados en el artículo anterior, se efectuará conforme al procedimiento siguiente:

a) El transmitente deberá notificar fehacientemente a la Administración su voluntad de transmitir señalando el precio, aplazamiento de pago si existiera y el resto de condiciones esenciales, debiendo acreditar también la identidad del adquirente.

b) Si la Administración no ejercitara el tanteo en el plazo de los 30 días naturales siguientes a la notificación completa y fehaciente, se producirá la caducidad de tal derecho respecto a la transmisión notificada.

c) En el caso de falta de notificación del transmitente, siendo ésta defectuosa o incompleta, o habiéndose producido la transmisión notificada antes de la caducidad del derecho de tanteo, o habiéndose producido la transmisión en condiciones distintas a las notificadas, la Administración podrá ejercer el derecho de retracto. Este se ejercitará en el plazo de 60 días naturales contados desde el siguiente a la notificación, que el adquirente deberá hacer en todo caso a la Administración, de las condiciones esenciales en que se efectuó la transmisión, mediante entrega fehaciente de copia de la escritura pública correspondiente.

d) La notificación del adquirente, expresada en el párrafo anterior, deberá ser efectuada por éste en el plazo de treinta días naturales contados desde el siguiente a la fecha de formalización de la transmisión en escritura pública.

En el supuesto del incumplimiento del deber de notificación de la transmisión efectuada, la Administración, desde el momento en que tuviera conocimiento por cualesquiera otros medios de la realidad de dicha transmisión, podrá ejercer el derecho de retracto en las mismas condiciones del párrafo primero del apartado anterior.

2.- En los demás aspectos no contemplados en la presente ley los citados derechos se regirán por las prescripciones contenidas en losarts. 1.521 a 1.525 del Código Civil .> >

En el supuesto de autos la recurrente y su expareja eran titulares por mitades e iguales partes de una vivienda de VPO en régimen de derecho de superficie, y como consecuencia de su desavenencia, su expareja intentó la división judicial de la cosa común pretendiendo su adjudicación con abono a la demandada del 50% del valor de tasación, a lo que reconvino la actora pretendiendo asimismo la extinción del condominio y la adjudicación de la vivienda con abono al demandante del 50% del valor de su valor como vivienda de VPO. Por sentencia de de 11 de enero de 2006 , se estimó en parte la demanda y la reconvención, declarando la extinción del condominio acordando la división del mismo entrámite de ejecución de sentencia, y en atención a su naturaleza de vivienda en régimen de VPO fijó un plazo de un mes para que las partes pudieran llegar a un acuerdo en orden a la adjudicación a uno de ellos de la vivienda con la correspondiente compensación a la otra parte, y transcurrido dicho plazo sin acuerdo se procedería a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños con estricto cumplimiento de la normativa de VPO en cuanto al precio.

Transcurrido el plazo sin alcanzar un acuerdo, la expareja de la recurrente instó la ejecución de la sentencia, lo que fue acordado por auto de 23 de enero de 2007 que acordó su venta en pública subasta y la comunicación a la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca de la existencia del procedimiento y en su momento del señalamiento de pública subasta a fin de que en su caso pudiera ejercitar los derechos de adquisición preferente (folios 107 a 109 del expediente), de lo que fue notificada el 30 de enero de 2007 (folio 106), si bien el 11 de marzo de 2008 se comunicó a la Delegación Territorial de Vivienda que el auto no era firme al hallarse pendiente de recurso de reposición interpuesto por la actora (folio95).

La subasta fue convocada para el 3 de octubre de 2007 (folios 50 y 51) señalando en la condición 9ª que el precio del remate en ningún caso podría ser superior al máximo legal vigente al tiempo de la celebración de la subasta; en la condición 10ª que el bien solo podría ser rematado a favor de aquel postor que tuviera la condición de beneficiario según el régimen legal de protección oficial; y en la condición 11ª que 'en caso de pluralidad de postores que ofrezcan idéntica máxima postura y gocen de la condición de beneficiarios, serán de aplicación los criterios de preferencia para la adjudicación previstos en la legislación específica a fin de determinar la aprobación del remate.' Dicha resolución devino firme.

Celebrada la subasta pujaron en ella por el precio máximo de 140.754,04 euros, la actora, su expareja y otros tres postores, remitiendo el Juzgado a la Delegación Territorial de la Vivienda una comunicación que tuvo entrada en la misma el 3 de octubre de 2007 (folios 52 y 53) dando cuenta del resultado de la subasta 'a fin de que, en plazo improrrogable de diez días, y en virtud e la normativa aplicable a la mencionada vivienda de protección oficial y por razón de las condiciones subjetivas que deben reunir los beneficiarios de dichas viviendas comunique al Juzgado a qué persona de las antes relacionadas debe adjudicarse el derecho subastado.'

La Delegación Territorial propuso al Departamento ( folio 50) el ejercicio del derecho de tanteo sobre la vivienda argumentando que ' en el plazo concedido es dificultoso el poder reunir la documentación precisa para realizar las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los requisitos para el acceso de VPO a los postores y que aun verificado dicho cumplimiento no existen en la normativa vigente criterios de preferencia para la adjudicación y sobre todo por el precedente que pudiera crearse en el caso de que para decidir a quién debe adjudicarse la vivienda se tuviera que celebrar un sorteo entre los postores que cumplan los requisitos¿'.

Finalmente por Orden de 26 de octubre de 2007 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales se ejercitó el derecho de tanteo, justificando su ejercicio en el cumplimiento de los requisitos previstos por la Ley 7/1988, de 15 de abril .

A partir del citado marco jurídico y atención a los antecedentes relevantes para la decisión que hemos de adoptar que han quedado asimismo consignados, procede analizar los motivos de impugnación aducidos.

TERCERO:Se alega en primer lugar por la recurrente que no se daban los requisitos legales exigidos para el ejercicio del derecho de tanteo, en la medida en que nunca tuvo la condición de transmitente ni manifestó su voluntad de transmitir, antes al contrario lo que manifestó es su voluntad de adquirir la mitad del derecho perteneciente a su expareja.

El motivo no puede ser acogido, pues obvia la recurrente el procedimiento de división de la cosa común seguido a instancias de ambos copropietarios, que finalizó mediante la venta del derecho de superficie en pública subasta. En tales condiciones el transmitente es el Juez por ministerio de la Ley, y la expresión inequívoca de la venta fue la subasta celebrada ante la ausencia de un pacto entre los condóminos para adjudicarse cualquiera de ellos el derecho subastado, procedimiento que se hallaba exclusivamente a falta de la aprobación del remate por el Juez.

CUARTO:Se alega en segundo lugar la caducidad del derecho por el transcurso del plazo de treinta días legalmente previsto para su ejercicio, a contar desde que la recurrente comunicó el 10 de junio de 2004 a la Delegación de la Vivienda (folios 120 y siguientes) la existencia del procedimiento judicial de división de la cosa común, o en su caso desde que el Juzgado comunicó a la Delegación la existencia del procedimiento el 30 de enero de 2007 (folio 106).

La Sala aprecia que no se produjo la caducidad por las razones aducidas, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 2.1.a) de la Ley 7/1988 , el ejercicio del derecho de tanteo requiere 'notificar fehacientemente a la Administración su voluntad de transmitir señalando el precio, aplazamiento de pago si existiera y el resto de condiciones esenciales, debiendo acreditar también la identidad del adquirente', lo que en el supuesto de autos únicamente se cumplió el 3 de octubre de 2007 tras la celebración de la subasta, momento en el que se tiene conocimiento de la identidad de los eventuales adquirentes, ejercitándose el derecho el 20 siguiente.

QUINTO:Se postula seguidamente la nulidad del acuerdo por contravenir la doctrina de los actos propios, y ello porque en unas charlas a los Jueces y Secretarios, de las que se ofrece como prueba unas comunicaciones internas de la propia Administración, acerca de la transmisión de viviendas de VPO por medio de subasta pública, se dijo que el ejercicio del derecho se produciría con anterioridad a la subasta, que únicamente se celebraría en caso de no ser ejercitado, invocando al efecto las comunicaciones internas que obran a los folios 59 a 62.

El art.3.1. in fine de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común establece el principio de buena fe y confianza legítima que ha de respetar las administraciones en su actuación, principios a los que se halla ligado el principio del derecho que exige el respeto de los actos propiosvenire contra factum propium non valet.

La doctrina jurisprudencial de la que da cuenta la STS, sección 5, de 20 de mayo de 2009 ( Recurso: 2590/2005 ), exige que los actos propios se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo la situación jurídica del mismo y debiendo ser concluyente y definitivo.

De acuerdo con dicha doctrina el motivo no puede tener favorable acogida, en la medida en que aun cuando sea cierto que en tales charlas se dijera lo que la recurrente afirma, de la exposición de tal criterio no se sigue una situación jurídica subjetiva vinculante para la Administración, máxime si el criterio expuesto pudo ser equivocado, en la medida en que con anterioridad a la celebración de la subasta no se puede conocer la identidad de los eventuales adquirentes exigida por la Ley 7/1988 .

SEXTO:Se alega la insuficiencia de la motivación del ejercicio del derecho de tanteo, su carácter arbitrario, y el vicio de desviación de poder, razonando que la Administración no justifica las razones por las que ejercitó el derecho de tanteo, y que en realidad lo hizo por no saber qué respuesta dar al Juzgado cuando éste le comunicó el resultado de la subasta.

A juicio de la Sala el ejercicio del derecho de tanteo vino precedido de la propuesta efectuada por el Delegado Territorial en los términos que hemos dejado expuestos en el fundamento jurídico segundo, esto es(1) porque el plazo concedido por el Juzgado para dilucidar la adjudicación era demasiado breve e impedía verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación sectorial para la adjudicación de viviendas de VPO, y (2) porque no existía una expresa previsión normativa que regulara la adjudicación entre los postores de una subasta.

La Sala encuentra que dicha justificación satisface la exigencia de motivación del acto y que además se cohonesta con la finalidad para la que se reconoce a la Administración el derecho de tanteo.

En efecto, resulta claro que ambos condóminos, por su incapacidad de alcanzar un acuerdo en los términos en que prudentemente dispuso la sentencia, abocaron el proceso a la venta pública del derecho de superficie sobre la vivienda. En la subasta pujaron cinco postores, dándose la circunstancia que por la limitación legal del precio máximo de transmisión, no cabe dirimir la subasta a la mejor postura. De otro lado ninguno de los condóminos tenía mejor derecho en la adjudicación del bien, tal y como estableció la sentencia, y llegados a la venta en subasta pública con menor razón, toda vez que todos los postores concurrían en las condiciones aprobadas por resolución judicial firme. Siendo ello así, la verificación de que cada uno de los cinco postores, incluidos los anteriores copropietarios, reunía las condiciones para ser adjudicatarios de una vivienda de VPO, resultaba dificultosa en un plazo de sólo diez días concedido por el Juzgado y de otro lado el ordenamiento sectorial aplicable no establecía una preferencia en orden a la adjudicación. En tales circunstancias el ejercicio del derecho de tanteo resulta razonable, en la medida en que se incorpora de nueva la vivienda al patrimonio público para su ofrecimiento en condiciones de igualdad a todos los aspirantes a una vivienda de VPO dentro de un procedimiento reglado, en el que la adjudicación que resulte satisfará la finalidad para la que se estableció la legislación sectorial de VPO, y lo hará en términos compatibles con la seguridad jurídica.

SÉPTIMO:Se denuncia finalmente la vulneración de los derechos a la igualdad, a la propiedad privada y a una vivienda digna.

Hemos de rechazar que la orden impugnada vulnere el derecho a la igualdad, toda vez que para entenderlo así la actora habría de ofrecer un término de comparación válido, esto es, actuaciones de la Administración en casos en que dándose una identidad fáctica hubiera obrado de distinto modo. La actora no acredita que haya recibido de la Administración un trato peor que otros en idéntica situación.

Tampoco se halla afectado el derecho de propiedad, puesto que no nos encontramos ante una privación coactiva de la propiedad sin indemnización, sino ante el ejercicio de un derecho de adquisición preferente legalmente atribuido a la Administración para evitar que las viviendas protegidas, que han supuesto un esfuerzo económico de la colectividad para satisfacer en condiciones de igualdad el derecho de acceso a una vivienda digna, acaben en el mercado especulativo cesando de cumplir la finalidad pública para la que se concibieron, y ello como consecuencia de la venta en pública subasta del derecho de superficie sobre la vivienda protegida a instancias de sus propietarios, incapaces de llegar a un acuerdo de adjudicación entre sí, lo que forzó el mecanismo legal de su venta en pública subasta con admisión de otros postores. El derecho se ejercita mediante el abono del precio límite de venta de la vivienda, por lo que no hay privación de la propiedad sin indemnización.

Finalmente, no se vulnera el derecho a disfrutar de una vivienda digna, en la medida en que se trata de un principio rector dirigido a los poderes públicos que se satisface en los términos en que la ley lo prevea de acuerdo con el grado de avance económico, social y cultural de la sociedad. El ejercicio del derecho de tanteo ante la transmisión en pública subasta del derecho de superficie, se ajusta a las previsiones legales, y si la recurrente se ve privada de la vivienda que le había correspondido en copropiedad con su expareja, es como consecuencia de la venta en pública subasta de la misma ante la incapacidad de los copropietarios de adjudicársela entre sí.

ÚLTIMO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que debemos DESESTIMAR como desestimamos el presenterecurso nº 515/2008, interpuesto contra la orden de 29 enero 2008 del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20 octubre 2007 por la que se ejercita el derecho de tanteo sobre una vivienda de protección oficial en régimen de derecho de superficie. Sin imposición de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el art. 104. de la LJCA , en el plazo de diez dias, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se hará saber que, en el plazo de 10 dias, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.