Sentencia Administrativo Nº 763/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 356/2011 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000763/2013

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Trece de Septiembre de Dos Mil Trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 356/2011contra la Sentencia nº372/2011 de fecha 29-7-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº170/2009, y siendo partes como apelante la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.Arepresentada por el Procurador Sr. Goñi Alegre y defendida por el Abogado Sra. Benavente, y como apelado el AYUNTAMIENTO DE TUDELA,representado por el Procurador Sr. Ubillos y defendido por el Letrado Sr. y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº372/2011 de fecha 29-7-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº170/2009 en su fallo dispone: ' QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO, EN PARTE, el recursocontencioso-administrativo interpuesto por la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., contra la resolución del Alcalde de Tudela de fecha 23 de octubre de 2009, anulando y dejando sin efecto las sanciones impuestas por las infracciones tipificadas en el artículo 212.4 y 212.22 de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, y confirmando el resto de la resolución impugnada, y con ello las sanciones impuestas por la comisión de una infracción de carácter leve tipificada en el artículo 211.11 y una infracción de carácter grave tipificada en el artículo 212.13 de la mencionada Ley Foral 35/2002 ; todo ello, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12-9-2013.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO .- El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº372/2011 de fecha 29-7-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento ordinario nº170/2009 que en su fallo dispone: ' QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO, EN PARTE, el recursocontencioso-administrativo interpuesto por la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., contra la resolución del Alcalde de Tudela de fecha 23 de octubre de 2009, anulando y dejando sin efecto las sanciones impuestas por las infracciones tipificadas en el artículo 212.4 y 212.22 de la Ley Foral 35/2002 , de Ordenación del Territorio y Urbanismo, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, y confirmando el resto de la resolución impugnada, y con ello las sanciones impuestas por la comisión de una infracción de carácter leve tipificada en el artículo 211.11 y una infracción de carácter grave tipificada en el artículo 212.13 de la mencionada Ley Foral 35/2002 ; todo ello, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO .- Debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación con íntegra confirmación de la sentencia de instancia por las siguientes razones:

1.- Ataca el apelante la Sentencia de instancia articulando tres motivos. Todos deben ser rechazados.

2.- Respecto a la infracción tipificada en el artículo 212.13 LFOTU ( por instalación de una instalación ilegalizable por estar prohibida en el edificio residencial).

Señala que la Sentencia considera que la instalación es ilegalizable porque no ha sido autorizada. Y señala que existe incongruencia omisiva, interna o contradicción enlazando con el carácter restrictivo del derecho administrativo sancionador.

No existe incongruencia de ningún tipo. La Sentencia de instancia al decir' autorizada' quiere decir, como de una recta lectura se desprende, ' estar permitida'. Y en este punto la resolución administrativa esta profusamente motivada.

Por otra parte esta cuestión ( mismo edificio) ha sido ratificada por Sentencia firme de esta Sala de fecha 15-4-2013 (Ap 168/2012) al señalar:

'Poco más cabe añadir, simplemente debe señalarse que el Plan Territorial de Infraestructuras no contempla el emplazamiento de una antena de telefonía móvil en la azotea del edificio, por lo que no sería posible la legalización de la instalación ejecutada, en contra de la opinión de la parte actora. Del mismo modo, no puede tampoco obviarse una circunstancia que es relevante, y ya en ocasiones habitual en la forma de actuar de la empresa actora, y no es otra que el hecho de que la antena era clandestina, camuflada como si se tratase de una chimenea, todo lo cual fue descubierto a raíz de una denuncia interpuesta por un particular ante el Ayuntamiento de Tudela. Por ello, debe partirse de la base de que nos encontramos ante una actuación que podríamos denominar poco honesta por parte de la entidad recurrente y, a la vista de lo actuado y de lo señalado en la presente resolución, no cabía otra respuesta que la adoptada en las dos resoluciones que constituyen el objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto.'.

No existe ninguna interpretación extensiva sino la recta incardinación de una conducta infractora en el tipo sancionador.

3.- Respecto a la infracción tipificada en el artículo 211.11 LFOTU ( por la realización de cualquier actividad que necesite licencia sin haberla obtenido).

Vuelve a insistir en el sofisma, que ya ha sido rechazado ut supra, de que la instalación es ilegalizable porque no ha sido autorizada. El apelante es responsable de varias infracciones independientes y como tal le corresponde las respectivas sanciones sin que haya infracción del articulo 219 LOFTU pues una no lleva necesariamente a la otra en relación causa efecto.

4.- En cuanto a la proporcionalidad. Señala el apelante la existencia de circunstancias atenuantes. Alega ( pero no consta) la existencia de la atenuante de paralización de obras o cese de actividad tras la inspección y advertencia del agente de la autoridad.

Nada consta a este respecto acreditado pero de la actuación del apelante no cabe sino confirmar el grado medio impuesto. Por un lado el procedimiento sancionador se inicia en Junio de 2009; Por Acuerdo de la concejalía delegada del Área de Ordenación del Territorio del Ayuntamiento de Tudela, de fecha 1 de diciembre de 2009, se ordena a Telefónica Móviles España, S.A.U., la retirada inmediata de la antena de telefonía móvil instalada sin licencia en C/ Tejerías nº 8, en el plazo de tres días hábiles ( de hecho la propia resolución sancionadora manifiesta desconocer si se ha retirado la antena a dicha fecha). Nada dijo el apelante en sede administrativa al respecto en el procedimiento sancionador y nada consta sobre el citado cese de actividad.

Pero es que en cualquier caso concurre la circunstancia agravante de mayor conocimiento técnico ( así como el mayor beneficio obtenido), como es evidentisimo. Y a esto hace referencia la Sentencia de instancia, sin mucho rigor jurídico, y no a la reincidencia como interesadamente alega el apelante. La Sentencia de instancia no aprecia reincidencia ( tampoco la resolución administrativa) sino que refiere la conducta del hoy apelante: colocación clandestina de una antena camuflada que denota mala fe e intencionalidad impropio de una empresa de la importancia y volumen de la demandante.

La resolución sancionadora aprecia correctamente la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que expresamente refiere y en aplicación del artículo 216.3 LOFTU, concluye , en recta ponderación en la imposición en grado medio que se confirma plenamente por ser proporcionada a los hechos concurrentes.

TERCERO .- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere se acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.', así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº372/2011 de fecha 29-7-2011 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº170/2009.

2.- Hacemosexpresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.