Sentencia Administrativo Nº 763/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1712/2010 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00763/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2010 0102736

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001712 /2010

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Cecilia

LETRADO D. BERNARDO GUTIERREZ SAN MIGUEL

PROCURADOR D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Contra ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSEJERIA DE SANIDAD

ABOGADOS: Don EDUARDO ASENSI PALLARES, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO,

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a once de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 763/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1712/10interpuesto por doña Cecilia , representada por el Procurador Sr. Ramos Polo y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez San Miguel, contra desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 7 de abril de 2010 ante la Gerencia de Salud de las Áreas de León de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 25 de octubre de 2010 doña Cecilia interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 7 de abril de 2010 ante la Gerencia de Salud de las Áreas de León de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, en la que solicitaba una indemnización por importe de 60.000 €.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 23 de mayo de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se condene a la Administración demandada a indemnizarle en la suma de 60.000 €, o, alternativamente, en aquella otra cantidad que la Sala estime más adecuada o conveniente para resarcir los daños y perjuicios sufridos por el anormal funcionamiento de la Administración sanitaria, intereses y costas, y con lo demás que proceda en Derecho.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso, declarando que la resolución impugnada es conforme a Derecho.

Asimismo, mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2011 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., solicito la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 60.000 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 4 de abril de 2013 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 10 de abril de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Cecilia formula demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración sanitaria autonómica, en solicitud de una indemnización por importe de 60.000 €, alegando que a los 78 años y sin antecedente odontológico alguno relevante, en el mes de diciembre de 2007 y aquejada de dolor dental acudió a los servicios públicos de salud (días 9 y 30 de diciembre de 2007) en los que le extrajeron una pieza dentaria a consecuencia de lo cual en enero de 2008 se le genera una osteomielitis mandibular de la que sigue siendo tratada, estando reconocida por la Administración demandada en los informes obrantes en el expediente la relación causa efecto entre la extracción y la patología que presenta; que ante los intensos dolores y molestias padecidas ha acudido en numerosas ocasiones a los Servicios de Urgencias del Complejo Asistencial de León -en seis ocasiones en enero de 2008, y en los meses de febrero y marzo de 2008, enero y mayo de 2009, enero, marzo, abril de 2010...-, siendo intervenida quirúrgicamente los días 23 de enero de 2008, para drenaje, 8 de abril de 2008, para legrado de hueso, y junio de 2009, a los mismos fines, y 19 de enero de 2010 para secuestrectomía bajo anestesia general, y sigue siendo tratada de su enfermedad, habiendo recibido tratamiento en cámara de oxígeno hiperbárico, acompañada de su hija, en el Hospital 'Marqués de Valdecilla' de Santander en mayo-junio de 2008, y enero-febrero de 2009, con pernoctación en Santander; que el sufrimiento, dolor -tratada por la Unidad especialista correspondiente-, desvelo, insomnio, deterioro y padecimientos sufridos por ella y su familia son consecuencia directa de la deficiente actuación de los servicios médicos, situación que no debe ser por ella soportada, siendo prudente la cantidad que reclama como indemnización; y que incluso se podría aplicar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la pérdida de oportunidad según la cual, el tratamiento, aun no siendo plenamente incorrecto o erróneo, debió haberse realizado de otro modo con lo que se habría ofrecido al paciente la posibilidad de haber tenido una evolución distinta a la que se produjo, y al no haber obrado así debe la Administración prestadora del servicio ser la responsable del resultado producido y ello pues de haberse producido una actuación distinta las posibilidades de curación y evolución habrían existido.

La Administración autonómica se opone a la demanda alegando que en el mes de diciembre de 2007 la recurrente acudió, aquejada de dolor dental, al Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial de León donde le extrajeron una pieza dentaria, acudiendo con posterioridad en reiteradas ocasiones al hospital donde en el mes de enero de 2008 le fue diagnosticada su dolencia, osteomielitis mandibular aguda, habiéndose aplicado distintos tratamientos por parte de los facultativos del Servicio de Maxilofacial del Hospital, incluyendo un legrado de hueso necrótico de la zona y secuestrectomía; que en la revisión llevada a cabo el día 9 de abril de 2010 la paciente se encontraba bien, sin fístulas y sin dolor; que aunque no puede obviarse que la dolencia sufrida por la recurrente sobrevino a partir de la extracción de la pieza dentaria, no es menos cierto que cuando acudió en diciembre del año 2007 al Servicio de Urgencias del Hospital por dolor dental presentaba ya infección en la mandíbula, lo que sin duda contribuyó a la aparición de la osteomielitis posterior, siendo su tratamiento correcto, como así lo evidencia la Médico Inspector en las conclusiones de su informe; y que, en definitiva, la osteomielitis mandibular que sufrió doña Cecilia no se debió a una mala atención médica previa, esto es, a una mala praxis, ni a una infracción de la lex artis ad hoc.

Por último, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda alegando en primer lugar que en la misma no se especifica cuál es la causa de pedir, ni en qué fundamentos de derecho se apoya para entender que la Administración debe indemnizar un daño que tampoco se expone pues se limita a decir que tras una extracción dental se le produjo una osteomielitis mandibular pero sin concretar cuál ha sido la actuación médica incorrecta, lo que le causa indefensión, además de que no acompaña prueba o informe pericial que respalde sus argumentos, lo que debe conducir a la desestimación del recurso, correspondiendo a quien reclama la prueba de la relación de causalidad; que el daño sufrido por la paciente carece de a nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que le asistió se ajusta plenamente a la exigencias de la lex artis ad hoc, teniendo en cuenta, como lo hace la Inspección Médica, que la simple aparición de una osteomielitis tras extracción de un premolar no genera responsabilidad patrimonial de la Administración al haberse actuado conforme a la lex artis, constando en la historia clínica que desde el 3 de enero de 2008 estaba bajo tratamiento antibiótico, el 23 de enero se drenó la zona y se tomaron muestras para el cultivo, además de recibir tratamiento en cámara de oxígeno hiperbárico; que la evolución desfavorable de la osteomielitis no puede relacionarse con una incorrecta asistencia pues según la evidencia científica las cifras demuestran que no es posible evitar la recurrencia de esta patología entorno al 20-30%, por lo que la evolución de la paciente entra dentro del curso clínico conocido, posible e inevitable de la enfermedad, resultando acreditado que la evolución tórpida de la osteomielitis se debe al fracaso de los tratamientos prestados, ajustados a la buena praxis, por lo que el daño no puede ser tildado como antijurídico; y que son excesivas las cantidades reclamadas, advirtiendo en todo caso que al no constar secuela únicamente habría que indemnizar los días que transcurrieron desde el 3 de enero de 2008 al 9 de abril de 2009, fecha de la última revisión, lo que daría una indemnización de 23.854,88 €.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ).

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la formula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , y más recientemente en las SSTS de 23 de enero , 3 de julio , 20 y 27 de noviembre , ó 3 de diciembre de 2012 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Las SSTS de 22 de mayo , 11 de junio , 9 de octubre y 21 de diciembre de 2012 recuerdan que la 'pérdida de oportunidad', como señala la STS de 19 de octubre de 2011 , « se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no.

TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Ausencia de prueba de mala praxis. Desestimación.

Con carácter previo debemos poner de manifiesto las vehementes dudas que esta Sala alberga acerca de en qué momento y qué servicio médico -si público si privado- practicó a la actora la extracción de las dos piezas dentarias tras la que le fue diagnosticada la osteomielitis mandibular de la que ha sido tratada. En este sentido debemos significar lo siguiente:

a)En su reclamación de fecha 7 de abril de 2010 la actora se limitó a señalar que 'En el mes de diciembre de 2007 la compareciente acudió a los servicios públicos de salud aquejada de infección bucal e intenso dolor, sufriendo la extracción de dos piezas dentarias, parece ser infectadas, lo que dio pie a un calvario de tratamientos, dolores, molestias, desplazamientos e intervenciones sucesivas que continúan al día de hoy...', a cuyo fin acompañó trece informes médicos de los que ahora destacamos:

* Informe del Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial de León de fecha 9 de diciembre de 2007 en el que se hace constar, a los efectos que aquí interesan, 'En tratamiento desde hace 2 días con Espidifen y Augmentine Plus por proceso odontológico infeccioso...' y con diagnóstico de diarrea e infección molar se le indicó 'control por su MAP y odontólogo'.

* Informe del Servicio de Urgencias de 30 de diciembre de 2007 al que la actora acude por presentar fiebre, dolor y malestar general tras 'extracción de dos piezas dentarias en los últimos días', pautándose tratamiento antibiótico y analgésico.

Hasta aquí podríamos concluir que la extracción de las dos piezas dentarias tuvo lugar entre los días 9 y 30 de diciembre de 2007, aunque se desconoce en qué concreto servicio, público o privado.

b)Sin embargo, en la demanda presentada el 23 de mayo de 2011 la actora literalmente dijo que 'en el mes de diciembre de 2007 y aquejada de dolor dental, acudió a los Servicios Públicos de Salud (9/12/2007 y 30/12/2007), en los que le extrajeron una pieza dentaria a consecuencia de lo cual en enero de 2008 se le genera una osteomielitis mandibular de la que a la fecha continua siendo tratada'. Es decir, según este relato las dos extracciones dentarias tuvieron lugar los días 9 y 30 de diciembre de 2007, lo que, desde luego, no se corresponde en modo alguno, precisamente, con los informes del Servicio de Urgencias de dichas fechas.

c)Posteriormente, en el escrito de proposición de prueba de 2 de mayo de 2012 la actora aportó formulario de interconsulta con especialista Maxilofacial de fecha 21 de enero de 2008, manifestando que en dicho formulario 'consta habérsele realizado a la actora en el Centro de Salud próximo a su domicilio las dos extracciones dentarias (en fechas 24/9/2007 y 20/12/2007) a consecuencia de las cuales se le diagnostica la osteomielitis mandibular'. De este escrito cabría deducir, en contra de lo relatado con anterioridad, que las extracciones dentarias tuvieron lugar los días 24 de septiembre y 20 de diciembre de 2007. Ello no obstante, en dicho formulario se dice 'Paciente con historia de exodoncia del 45 en noviembre de 2007. Continúa dolores en la zona... ORTOPANTOMOGRAFÍA (24.9.07) con 45 en alveolo sin lesión apical. ORTOPANTOMOGRAFÍA (20.12.07), alveolo sin imagen patológica. Ruego valoración de la inflamación a nivel cuarto cuadrante'.

Es decir, de seguir la literalidad del formulario, la extracción habría tenido lugar en noviembre de 2007, y lo que se hizo los días 24 de septiembre y 20 de diciembre fueron sendas pruebas radiográficas panorámicas.

d)Finalmente, en el escrito de conclusiones la actora señala, aunque sin concretar fechas, que 'le fueron practicadas las extracciones dentarias en el Centro de Salud del SACYL sito en el Paseo de la Condesa de Sagasta número 28, de León', solicitando de esta Sala al amparo del artículo 61 LJCA se recabe de la Administración demandada la historia clínica obrante en dicho Centro de Salud relativa a la asistencia recibida en los meses de septiembre a diciembre de 2007, lo que la Sala rechaza habida cuenta que ni durante la sustanciación del expediente administrativo, ni al interponer la demanda, ni siquiera en fase probatoria, la actora puso de relieve que la documentación estaba incompleta, llegando a formular sus pretensiones con la insólita indefinición que hemos descrito.

Aún así, y aunque consideráramos acreditado que las dos extracciones dentarias tuvieron lugar entre los días 9 y 30 de diciembre de 2007 en el Centro de Salud del SACYL mencionado por la recurrente -la Inspección Médica en su informe entiende inopinadamente que la extracción premolar tuvo lugar en septiembre de 2007-, la demanda habría de correr suerte totalmente desestimatoria, y es que las pretensiones indemnizatorias se fundamentan, sin más, en la mera constatación de que tras la extracción dentaria se le diagnosticó en fecha 29 de enero de 2008 una osteomielitis mandibular crónica (infección del tejido conjuntivo intraóseo), riesgo descrito como posible en la literatura que puede ser producida por bacterias, microbacterias u hongos, no siendo en este caso favorable la evolución de la sintomatología pese al tratamiento de la patología que presentaba - sobre la que no se efectúa ningún reproche- con antibioterapia por vía oral y parenteral, con periodos de reagudizaciones y exacerbaciones, también con oxígeno hiperbárico, con mala evolución, presentando necrosis ósea, es decir, secuestros óseos que requirieron cirugía.

Así las cosas, no concurre la más mínima prueba directa, indirecta o indiciaria de que en la invocada extracción dentaria en los servicios públicos de salud durante el mes de diciembre de 2007 se incurriese en mala praxis médica, la que en todo caso rechazaron a presencia judicial tanto la Inspectora Médica como el especialista en Cirugía Maxilofacial que emitió el informe pericial aportado por la aseguradora, sin que sus apreciaciones hayan sido desvirtuadas, ni siquiera combatidas, por prueba alguna.

CUARTO.- Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cecilia , contra la desestimación presunta de la reclamación presentada en fecha 7 de abril de 2010 ante la Gerencia de Salud de las Áreas de León de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, y sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.