Sentencia Administrativo Nº 763/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 445/2012 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 445/2012

Presidenta

Dª. Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Rafael S. Manzana Laguarda

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Valencia, 25 de noviembre de 2014

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación 445/2012, interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia nº. 232/2012, de 21 de junio del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, dictada en el seno del recurso contencioso-administrativo número 650/2009 , habiendo sido partes la referida apelante mediante sus servicios jurídicos y siendo parte apelada el SINDICAT DE TREBALLADORS DE LŽADMINISTRACIÓ PÚBLICA- INTERSINDICAL VALENCIANA (STAPV-IV) a través de la Procuradora de los Tribunales Celia Sin Sánchez.

SENTENCIA 763/2014

Antecedentes

PRIMERO.-Constituye objeto de apelación la Sentencia nº. 232/2012, de 21 de junio del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, dictada en el seno del recurso contencioso-administrativo número 650/2009 , la cual falló 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por el SINDICAT DE TREBALLADORS DE LŽADMINISTRACIÓ PÚBLICA- INTERSINDICAL VALENCIANA (STAPV-IV) contra la desestimación por silencio de la reclamación formulada por la actora en fecha 4 de abril de 2007 solicitando la declaración de nulidad de los actos decisorios de las contrataciones laborales efectuadas para ocupar puestos técnicos, administrativos y operarios al servicio de la empresa pública Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales y la realización de dichas contrataciones, si fueren necesarias, mediante convocatoria pública en el DOGV ( sic, por DOCV), y en consecuencia DECLARO la nulidad de los actos decisorios de las contrataciones laborales efectuadas para ocupar puestos técnicos, administrativos y operarios al servicio de la empresa pública Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales, condenando a la demandada, para el supuestos de que resulten necesarias, a realizar dichas contrataciones mediante convocatoria pública en el DOGV (sic.)'. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución recurrió en apelación administración inicialmente demandada, suplicando tras argumentar, a través de escrito registrado en 18 de julio de 2012 el dictado por la Sala de sentencia que 'estime el recurso interpuesto (y) revoque la sentencia nº 232/2012, ahora apelada, declarando la falta de jurisdicción del orden contencioso administrativo para conocer las contrataciones laborales realizadas por la mercantil AVAPSA, subsidiariamentedecrete la nulidad de actuaciones para emplazar tanto a los trabajadores contratados como a la mercantil contratante y; en todo caso, declare ajustada a derecho la desestimación de inicio del procedimiento de revisión de oficio'

Conferido traslado a las demás partes, se opuso a la apelación el Sindicato referenciado, inicial actor, postulando, tras argumentar, mediante escrito registrado en 1 de octubre de 2012, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, postulando la imposición de costas a la administración apelante.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en la Sala se señaló el día 11 de noviembre de 2014 como fecha para deliberación y fallo.

CUARTO.-Han sido observadas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ricardo Fernández Carballo Calero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la Sentencia nº. 232/2012, de 21 de junio del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, dictada en el seno del recurso contencioso-administrativo número 650/2009 , la cual falló 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por el SINDICAT DE TREBALLADORS DE LŽADMINISTRACIÓ PÚBLICA- INTERSINDICAL VALENCIANA (STAPV-IV) contra la desestimación por silencio de la reclamación formulada por la actora en fecha 4 de abril de 2007 solicitando la declaración de nulidad de los actos decisorios de las contrataciones laborales efectuadas para ocupar puestos técnicos, administrativos y operarios al servicio de la empresa pública Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales y la realización de dichas contrataciones, si fueren necesarias, mediante convocatoria pública en el DOGV , y en consecuencia DECLARO la nulidad de los actos decisorios de las contrataciones laborales efectuadas para ocupar puestos técnicos, administrativos y operarios al servicio de la empresa pública Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales, condenando a la demandada, para el supuestos de que resulten necesarias, a realizar dichas contrataciones mediante convocatoria pública en el DOGV. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales'.

La sentencia alcanza la conclusión estimatoria del recurso contencioso asumiendo que el objeto procesal conformado en la instancia lo fue 'la declaración de nulidad de los actos decisorios de las contrataciones laborales efectuadas para ocupar puestos técnicos, administrativos y operarios al servicio de la empresa pública Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales y la realización de dichas contrataciones, si fueren necesarias, mediante convocatoria pública en el DOGV' (FJ Primero); de tal modo, tras exponer las posiciones de las partes (FJ Segundo) considera de aplicación al caso, la Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana (FJ Tercero) y concluye, tras afirmar realizado 'un examen exhaustivo y valoración conjunta de lo actuado' y con pretendido soporte en lo expresado por esta misma Sala y Sección en las sentencia que parcialmente transcribe (STSJPV, Sc. 2ª, 269/2011 ) a la que suma la propia del TSJ de Madrid que referencia con fecha 16-12-11 , con la estimación del recurso contencioso interpuesto.

La administración apelante, combate lo razonado en la sentencia, subrayando como yerra a la hora de fijar el objeto procesal discutido, resolviendo en consecuencia con notoria desviación al no pronunciarse sobre el mismo, cuanto ante 'contrataciones de personal laboral realizadas por una sociedad anónima con personalidad jurídica propia' sin siquiera haber emplazado a aquella ni a los trabajadores afectados por tal anulación. Pone de manifiesto, asimismo, como el pronunciamiento se alcanza, en aplicación de una normativa de inconcebible aplicación al caso, desde un prisma siquiera temporal, en cuanto, resultando las contrataciones afectadas por el fallo del año 2007 y anteriores, no ha de serlo la Ley 10/2010, de 9 de julio a la que se alude como espina dorsal del razonamiento jurisdiccional. Defiende en fin la regularidad del acto administrativo impugnado, que identifica con la desestimación de la solicitud formulada en su día por el Sindicato de referencia, tendente a la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio por los cauces del Art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La apelada muestra conformidad con los razonamientos que plasma la sentencia impugnada, considerando que nos hallamos ante un caso de 'levantamiento del velo' en el ámbito de la administración pública, toda vez que la actividad, se dice, proviene en realidad de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat que cita personificada en una Sociedad Anónima pública unipersonal, AVAPSAU (sic), la cual más allá de su 'forma externa' (..) configura un auténtico holding administrativo con la Consellería de Bienestar Social'. Tras reconocer que lo postulado en su día, en vía administrativa, fue que 'por el máximo órgano administrativo de la Consellería se revisase la actuación administrativa' vía Art. 102 de la Ley 30/1992 , sostiene que la sentencia resultó en su fallo congruente con lo peticionado en el suplico de la demanda, que, enfatiza, no pidió la nulidad de los contratos laborales en cuanto pretensión que cita como 'propia de residenciarse ante la jurisdicción social' cuanto 'los actos decisorios que sirvieron de base a los mismos'. Considera en fin reconducible la falta de emplazamiento tanto de la mercantil AVAPSAU (sic) como de los trabajadores afectados por el fallo, bien a vía de ejecución del fallo, bien, en lo que refiere como 'buena técnica jurídica procedimental', al momento en que la administración instruya el procedimiento de revisión de oficio de su propia actuación. Finaliza sus alegaciones considerando que la sentencia acierta al fundamentar su decisión en la aplicación de la Ley 10/2010 de Ordenación de la Función Pública Valenciana.

SEGUNDO.-Debe dejarse expuesto que la sentencia de instancia, al estimar el recurso contencioso asumiendo la pretensión ejercitada en la demanda, penetra en un campo al cual, resulta ajeno el presente orden jurisdiccional, estructurando, al tiempo, su razonamiento estimatorio sobre la base de una normativa (Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana) inaplicable ab initio, desde una perspectiva meramente temporal, al caso que nos ocupa.

Efectivamente, la sentencia de instancia en cuanto declara 'la nulidad de los actos decisorios de las contrataciones laborales efectuadas para ocupar puestos técnicos, administrativos y operarios al servicio de la empresa pública Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales, condenando a la demandada, para el supuesto de que resulten necesarias, a realizar dichas contrataciones mediante convocatoria pública en el DOGV' afecta con tal pronunciamiento de plano a contrataciones laborales realizadas por una sociedad mercantil (Agencia Valenciana de Prestaciones Sociales S.A) que es considerada conforme a su régimen jurídico establecido en el Art.59 de la Ley 10/2006, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat como 'una empresa de la Generalitat, de acuerdo con el artículo quinto del texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat , aprobado por Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991' y cuya actuación 'no podrá suponer el ejercicio de potestades administrativas'. De tal modo nos situamos ante contrataciones de personal laboral realizadas por una sociedad mercantil pública con personalidad jurídica propia, desprovista en su actuación, legalmente, del ejercicio de potestades administrativas, y cuyo régimen se ajusta a lo establecido en el Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, del Consell de la Generalitat, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat, Estatutos y, en lo no previsto, por los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y demás disposiciones aplicables, resultando de tales Estatutos que la 'sociedad actuará en régimen de empresa mercantil con sujeción al derecho privado, incluso en las adquisiciones, disposiciones patrimoniales y contratación, sin perjuicio de lo que resulte de las disposiciones aplicables en razón de su carácter como empresa de la Generalitat' (Art.3 Estatutos).

En criterio de la Sala, nos hallamos pues ante fallo, que, asumiendo lo suplicado en la demanda de instancia, declara la nulidad de lo que denomina sin concreción alguna 'actos decisorios' de las contrataciones de referencia, realizadas por una sociedad mercantil pública ni siquiera emplazada ésta en la instancia, y la cual, habría actuado como entidad empleadora sin ejercicio de potestad administrativa alguna. No puede, en consecuencia asumirse, el que nos hallemos ante eventuales 'actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo' (en análogo sentido, TSJ de Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 22-3-2000, nº 478/2000, rec. 1527/1997 , con relación a la 'Sociedad Pública de Investimentos G., S.A.' Pte: López González, Benigno o Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 5 Abr. 2011, rec. 74/2011 con relación a AMVISA (Aguas Municipales de Vitoria-Gasteiz S.A.), Pte: Carbonero Redondo, Juan José), lo cual evidencia la solución desestimatoria que ha de seguirse en orden a la revisión oficio inicialmente solicitada a la administración.

Nótese que aún cuando al analizar el régimen de las sociedades mercantiles estatales en materia de contratación pudo decirse que 'la Disposición Adicional Duodécima de la LOFAGE dispone que las Sociedades Mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación (..)' alcanzándose a dejar sentado que 'Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006, recurso 1394/2005 a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal' tales declaraciones fueron residenciadas en el orden jurisdiccional de oportuno ámbito material de cognición en orden a tal cuestión, en cuanto realizadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, Tribunal Supremo Sala 4ª, S 12-5-2008, rec. 1956/2007 , Pte: Segoviano Astaburuaga, Mª Luisa, con remisión a la propia de Tribunal Supremo Sala 4ª, S 11-4-2006, rec. 1394/2005 , Pte: Gullón Rodríguez, Jesús), debiendo destacarse fue esa misma Sala Cuarta del Alto Tribunal la que al analizar el orden jurisdiccional competente al efecto de 'decidir si el orden jurisdiccional social es o no el competente para resolver la pretensión deducida en trámite de procedimiento ordinario por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano contra la entidad Televisión Autonómica Valenciana S.A. y otros, en virtud de la cual se impugnaba por considerarla contraria a derecho la actuación de un Tribunal de Selección de periodistas que habían de prestar sus servicios en dicha entidad, tratándose de un concurso de selección para el acceso a dichos puestos de trabajo entre personas que no habían tenido antes relación directa con dicha entidad' alcanzó a declarar la competencia del orden jurisdiccional social, asumiendo el que 'tradicionalmente se ha distinguido entre cuestiones relacionadas con el sistema de selección de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas y problemas de esta misma naturaleza originados en empresas que, aun siendo de capital público como era la aquí demandada, sin embargo tenía la condición jurídica de Sociedad Anónima' ( Tribunal Supremo Sala 4ª, S 7-2-2007, rec. 309/2005 , Pre: Moliner Tamborero, Gonzalo)

Por el contrario el Tribunal Supremo al actuar ya conformado en el orden jurisdiccional contencioso administrativo ha podido concluir, con ocasión de analizar la alegación del Abogado del Estado 'pidiendo que el recurso se declarara inadmisible por falta de jurisdicción del Orden Contencioso Administrativo al ser Correos y Telégrafos, S.A. una sociedad anónima estatal sometida al ordenamiento jurídico privado y dirigirse la convocatoria a la contratación de personal laboral conforme a su Convenio Colectivo, según anuncian las bases. Es la Jurisdicción Social, decía, la llamada a conocer de este pleito' como 'efectivamente, tiene razón el Abogado del Estado. Actos como los impugnados en esta ocasión por el Comité Español de Representantes de Minusválidos no están sometidos al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Con independencia de que deba encuadrarse a Correos y Telégrafos, S.A. en el sector público estatal, de conformidad con el artículo 6 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria vigente en el momento de la convocatoria (y con los artículos 2 y 3 de la actual Ley 47/2003 ), lo cierto es que esa sociedad estatal ni es Administración Pública, ni sus actos son de los que, según el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción , pueden ser revisados en vía contencioso-administrativa. Nos encontramos, por el contrario, ante una actuación de una sociedad mercantil que mira a la contratación de personal laboral fijo con arreglo a normas laborales. Faltan, por tanto, los presupuestos imprescindibles para que pueda revisarse su conformidad a Derecho a través de un recurso contencioso-administrativo. Por tanto, la sentencia contraría los artículos 1 y 2 de la Ley reguladora en este aspecto esencial y debe ser anulada, extremo éste en el que la conclusión a la que llegamos coincide con la del recurrente' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 23-2-2009, rec. 2465/2005 , Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo).

Lo hasta aquí expuesto hace innecesario abundar en que la decisión jurisdiccional alcanzada en la instancia se fraguó conforme a la transcripción de una norma (Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana) de inconcebible aplicación, desde un prisma temporal, al caso que nos atañe, debiendo meramente quedar citado que no es trasladable al caso que hoy se plantea la sentencia de esta misma Sala y Sección traída a colación en la sentencia apelada, en cuanto la misma al acoger el recurso de apelación interpuesto frente a sentencia que atendió a la impugnación de 'Resolución del Secretario Autonómico por la que se efectuaba la convocatoria pública para cubrir mediante concurso oposición 6 puestos de trabajo con contrato laboral temporal (..) así como contra las tres Resoluciones del Vicepresidente del Consell Valencià de Esport de fecha 21 de noviembre de 2006 por las que se convocaban las Bases del concurso-oposición para contratar mediante contrato laboral temporal de interinidad por vacante en cada una de las tres modalidades en que se iba a llevar a cabo esa contratación laboral' pudo enfatizar que 'aunque la Ley 3/2006, de 12 de mayo, de la Generalitat, de Creación del Consell Valencià de l'Esport configure éste como 'entidad de Derecho público sometida al Derecho privado', el artículo 2 perfila su régimen jurídico en el sentido siguiente: 'en el ejercicio de las potestades administrativas que tenga atribuidas, el Consell Valencià de l'Esport sujetará su actividad a las normas de derecho público'. Y, desde esta misma perspectiva que se viene argumentando, el artículo 13 de la Ley 3/2006 , al regular el personal necesario para el cumplimiento de sus funciones, establece explícitamente en su apartado 4 que la contratación de personal propio se realizará 'con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad'. Por lo demás, a tenor de la Disposición transitoria segunda, 'en el caso de supresión del Consell Valencià de l'Esport, todo el personal se integrará en la administración de La Generalitat'. ( STSJCV 269/2011, de 12 de abril, Rec. Ape. 1065/2008 , Pte, Jimena Quesada, Luis).

Es revelador, en fin, que el restante pronunciamiento jurisdiccional que utiliza la sentencia de instancia al efecto de alcanzar la conclusión jurisdiccional hoy identificada, lo sea el que cita como 'sentencia del TSJ Madrid de fecha 16-12- 11' pues asumiendo que lo es el propio de la TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, S 16-12-2011, nº 1236/2011, rec. 407/2011 , - Pte: Andrés Fuentes, Santiago- ; tal cita no resultar relevante al efecto que aquí analizamos, pues tal pronunciamiento (sin perjuicio de citar el propio de la Sala de lo Social de tal Tribunal Superior, en sentencia que se identifica dictada en fecha 29 de Abril de 2.011) vino referida al análisis de una apelación frente a una sentencia que atendió a la impugnación de 'la Resolución dictada por el Excmo. Sr. Viceconsejero de Organización Educativa de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, con fecha 5 de Septiembre de 2.008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la propia Consejería, fechada el 22 de Abril de 2.008, por la que se elevan a definitivos los destinos del Concurso de traslados y Procesos previos del Cuerpo de Maestros convocado por Resolución de 25 de Octubre de 2.007'.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación, excusa la imposición de costas a la administración apelante, ex Art. 139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

1º) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia nº. 232/2012, de 21 de junio del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, dictada en el seno del recurso contencioso-administrativo número 650/2009 , la cual se revoca y deja sin efecto.

2º) DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por el SINDICAT DE TREBALLADORS DE LŽADMINISTRACIÓ PÚBLICA- INTERSINDICAL VALENCIANA (STAPV-IV) frente a la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la solicitud registrada en dependencias de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en fecha 4 de abril de 2007 por la cual fue solicitado que ' Primero.-Por esa Consellería se inicien los trámites de la revisión de oficio que prevén los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común, declarando nulos los actos decisorios de las contrataciones (arriba referidas) y llevando a la siguiente consecuencia jurídica las relaciones laborales surgidas en flagrante contradicción con el ordenamiento jurídico. Segundo.-Que en caso considerarse necesarias nuevas contrataciones laborales se realicen siempre con convocatoria pública en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana. Tercero.-Que en cumplimiento de los también principios constitucionales de eficiencia en la ejecución del gasto público, se revise la inveterada práctica de esa Consellería de gastar en contrataciones poco o nada justificadas las tareas que el personal propio de la misma podría acometer con mucha más pericia y experiencia que personas y empresas absolutamente desconocidas y desconocedoras de la importante tarea que esta Consellería tiene asignada en defensa del interés de los más desfavorecidos'.

3º) Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. Ricardo Fernández Carballo Calero, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-