Sentencia Administrativo Nº 764/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 38/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº "AP-38/2011 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a 14 de Junio de 2011.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente :

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Lorente Almiñana.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Luis Manglano Sada.

D José Ignacio Chirivella Garrido.

SENTENCIA NUM: 764/2011

En el recurso de apelación núm. AP/38/2011 planteado por FRANCE TELECOM S.A, representado por el Procurador JOSE ANTONIO SAURA RUIZ contra el Auto de fecha 14 de Junio de Dos mil Diez, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante, por la que se inadmitía por litispendencia la pretensión relativa a la impugnación indirecta de la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Alcoy reguladora de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio publico local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE ALCOY., representada por la Procuradora PURIFICACIÓN HIGUERA; y Magistrado ponente D. José Ignacio Chirivella Garrido.

Antecedentes

PRIMERO .- Dictada Resolución que se ha reseñado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, la parte que se consideró perjudicada por la Resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO .- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que se opuso a la apelación y solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO .- No habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO .-Se señaló la votación para el día 14 de Junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- El órgano ad quo estima la causa de inadmisibilidad del recurso referido a una de las pretensiones suscitadas por la recurrente en el PO 828/2009, por entender concurre litispendencia toda vez en el presente procedimiento la recurrente impugna junto a la liquidación de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio publico, de forma indirecta la ordenanza municipal a la que antes se ha hecho mención , ordenanza fiscal que asimismo ha sido recurrida ante la Sala de lo contencioso administrativo, suscitándose por la administración demandada la concurrencia de causa de inadmisibilidad por litispendencia.

Esta Sala no comparte la fundamentación jurídica del auto recurrido, dado que en la regulación que se hace en la Ley de la Jurisdicción en relación con la impugnación indirecta de disposiciones normativas en relación con los recursos dirigidos contra actos de aplicación, nos encontramos como el art. 26 de la L.J.C.A. establece en su punto 1, que además de la impugnación directa de las Disposiciones de carácter general también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a derecho; y asimismo, en su punto 2 precisa que la falta de impugnación directa de una Disposición General o la desestimación del recurso que frente a ellas se hubiere interpuesto no impide la impugnación de los actos de aplicación soportados en la impugnación indirecta de la Disposición de carácter general; y ello ha de tener como consecuencia la posibilidad de alternar la impugnación directa y la impugnación indirecta, sin que ello incida en la existencia de litispendencia , que por todos es sabido exige identidad de sujetos, de objeto y de causa o razón de pedir entre el pleito en el que se alega y otro anterior, lo que no acontece en el presente supuesto , postura que ha sido mantenida por el T.S. en sentencia de fecha 16-2-2002 donde se va a alcanzar como conclusión que la pendencia de un recurso directo es irrelevante, en cuanto que no impide la impugnación directa de los actos de aplicación entre cuyos motivos de impugnación pueden invocarse la disconformidad a Derecho de la disposición general en que se fundamenta( Art 126.5 Ley 29/1998 ), por lo que resulta evidente que no concurre la litispendencia invocada, todo lo cual nos debe llevar a estimar el recurso de apelación interpuesto revocando el auto referido.

SEGUNDO.- De conformidad con el art. 139.2 LJCA, no procede una expresa imposición de costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de Apelación planteado por la mercantil France Telecom España SAU contra el Auto de fecha 14 de Junio de Dos mil Diez, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Alicante, por la que se inadmitía por litispendencia la pretensión relativa a la impugnación indirecta de la ordenanza fiscal del ayuntamiento de Alcoy reguladora de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio publico local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

REVOCAR ÍNTEGRAMENTE el Auto apelado

No procede una expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que , como Secretaria de la misma, certifico,