Sentencia Administrativo Nº 765/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2010 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00765/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Nº 765

En la Ciudad de Palma de Mallorca a 31 de octubre de 2012.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Pablo Delfont Maza

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº30/2010dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidadALMOSAN,S.C., representada por la Procuradora Dª María Garau Montané y asistida del Letrado D. Marcos Martinez Fernández; y como Administración demandada la General delESTADOrepresentada y asistida de su Abogado.

Constituye el objeto del recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 22 de julio de 2009, por medio de la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional en Illes Balears, de fecha 28 de septiembre de 2007, desestimatoria de la reclamación Nº 628/2005 contra acuerdo de la Direcció General de Tributs i Recaptació de la Conselleria d'Economia, Hisenda i Innovació del Govern de les Illes Balears, de 13 de enero de 2005, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimonioales y Actos Jurídicos Documentados.

La cuantía se fijó en 177.602,70 € .

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 21 de enero de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba, se propuso y admitió la pertinente, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 30.10.2012.

Fundamentos

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos, interesa destacar:

1º) que la entidad recurrente suscribió con los Ayuntamientos de Ferreries y de Alaior, sendos contratos que se calificaron de 'concesión para la ocupación del dominio público' (Alaior) o de 'autorización para la explotación de instalaciones fijas en zona de dominio público' (Cala Galdana), a través de los cuales la recurrente gestionaría, previo pago de canon anual, la gestión y explotación del servicio de hamacas y sombrillas en determinados tramos de la costa.

En lo que ahora interesa, se estipuló:

a) en el contrato de fecha 5 de mayo de 2000 con el ayuntamiento de FERRERÍES:

'VIGENCIA Y VARIACIONES.- La autorización, concedida en precario, se otorga por cuatro años (2000 a 2003), si bien solo podrá ejercitarse desde el día siguiente a Ia formalización de la autorización y el 30 de noviembre de 2000, y en los años sucesivos durante el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30.de noviembre.

En caso de variación para las temporadas de 2001, 2002 i 2003 sobre las normas legales o condiciones físicas sobre las que se otorga la autorización, el Ayuntamiento de Ferreries podrá optar entre modificarla o revocarla si las variaciones la hiciesen impracticable, sin que el titular tenga derecho a indemnización. En iguales condiciones y cuando las circunstancias de interés general lo aconsejen, el Ayuntamiento de Ferreries podrá proceder la revocación.

CANON El canon se fija en 26.275.000 ptas. (tramo 1), 26.975.000 (tramo 2), y 18.110.000 (tramo 3) para la temporada 2000, es decir un total de 71.460.000 ptas (429.483,25 €). Para las temporadas 2001, 2002 y 2003, el precio de la adjudicación se incrementará aplicando al satisfecho en la temporada anterior el índice de precios al consumo (IPC), según los datos oficiales que facilite el INE.'

b) en el contrato de 18 de junio de 2003 con el Ayuntamiento de Alaior:

'OBJETO.- Autorización número 2 de la playa de Cala en Porter para la explotación de 200 hamacas y 101 sombrillas.

VIGENCIA.- La concesión se otorga por cinco temporadas turísticas, 2003-2007, pero solo se podrá ocupar el dominio público marítimo terrestre desde el mes de marzo hasta el 30 de noviembre de cada año.

Este contrato podrá ser prorrogado antes de finalizar la concesión mediante dos prorrogas de igual duración que el contrato inicial para lo cual el adjudicatario comunicará por escrito con una antelación de dos meses antes de finalizar el contrato su voluntad de prorroga y el Ayuntamiento adoptará acuerdo sobre la concesión o no de la misma en el término de un mes.

CANON El precio del contrato es de 120.000€ al año.

Para la temporada 2004 y siguientes se revisará el canon a abonar al Ayuntamiento de acuerdo con el IPC del año anterior.'

2º) La ahora recurrente presentó autoliquidaciones del ITPyAJD declarando una base imponible equivalente al canon anual. Así, el 28.10.2003 y para el contrato de Alaior presentó autoliquidación sobre la base de 120.000 €, para el resto de temporadas no presentó autoliquidación al haberse resuelto el contrato a petición de ALMOSAN,S.C.. Para el contrato de Ferreries, presentó cuatro liquidaciones (una para cada anualidad 200, 2001, 2002 y 2003) sobre la base del canon anual.

3º) por la Inspección de Tributos de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, se dictó acuerdo de liquidación en fecha 13 de enero de 2005, en el que se aprecia una base imponible para los dos contratos de 5.494.832,50 € y una cuota de 219.793,30 € de los que se han de deducir los 76.438,59 € ya ingresados, resultando a ingresar la cantidad de 177.602,70 € más intereses de demora.

El fundamento de dicha liquidación pasa por entender que la operación consistente en concesión administrativa está sujeta al amparo de lo dispuesto en el art. 7.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y que en la determinación de la base imponible debe estarse a lo dispuesto en el art. 13.3.b ) del indicado texto refundido conforme al cual, al tratarse de concesiones por período superior a un año, con canon anual revisable conforme al IPC, debe estarse a la regla de capitalización al 10% del canon del primer año.

4º) desestimado el recurso administrativo y la reclamación económico-administrativa, se accede a esta sede jurisdiccional expresando discrepancia con respecto a la liquidación, fundamentándola en los siguientes argumentos:

A) que no es de aplicación la regla de la capitalización del apartado b) del art. 13.3º del RD 1/1993 , toda vez que los contratos no pueden entenderse como concesiones de duración superior a un año, sino autorizaciones anuales ( art. 52,4º de la Ley de Costas ) que el Estado otorga -anualmente- preferentemente a los Ayuntamientos y que éstos pueden cederla terceros como la recurrente. Las autorizaciones para la explotación de los servicios de hamacas y sombrillas en el dominio público marítimo terrestre, por su carácter anual, se extinguen año a año, debiendo concederse luego una nueva y distinta de la anterior, por lo que no puede entenderse que el contrato que refleja dicha autorización tenga una vigencia superior a la anual, al impedirlo la Ley y Reglamento de Costas (art. 54.2 º de la ley y 109,4º y 157,1,a del Reglamento). El Ayuntamiento sólo puede ceder a los particulares los mismos derechos de autorización que la Demarcación de Costas le concede y éstos derechos, son de duración anual.

B) que si bien es cierto que en los contratos con los ayuntamientos antes referenciados, se hace constar un período de vigencia superior al anual, en los mismos se expresa que las autorizaciones se conceden con carácter temporal y a precario, con sujeción a la autorizaciones otorgadas por la Demarcación de Costas, es decir, con carecer anual. En los contratos se contemplaba que no existía certeza de explotación para las temporadas subsiguientes.

En definitiva, los contratos simplemente contemplan una autorización anual (la temporada en curso) con la previsión de prórroga condicionada al otorgamiento de autorización por parte del Estado al Ayuntamiento correspondiente.

C) se han vulnerado las reglas de la determinación de la base imponible, al no atender al 'valor real' del derecho otorgado (art. 13.3º), al aplicarse la regla de la capitalización al 10 % que ofrece como resultado una base imponible que no se corresponde con el valor real, cuando la concesión era inferior a 10 años. Así lo aprecia el propio TEAC en resolución de 01.06.2005 que estima no aplicable la regla de la capitación cuando del contrato ya se desprende una duración determinada inferior a los diez años.

Para el contrato con el Ayuntamiento de Ferreries a la Inspección ya le constaba una duración -improrrogable- de 4 años y el de Alaior ya se había resuelto el contrato una vez transcurrido el primer período anual.

D) vulneración del principio de confianza legítima y de no actuación en contra de los propios actos toda vez que la ahora recurrente efectuó las autoliquidaciones anuales para cada período de explotación de servicios de playa, porque así se le indicó por la propia Oficina Liquidadora. Por otra parte, el TEAR, en otros supuestos idénticos, ha estimado las reclamaciones al interpretar no aplicable la regla de la capitalización (resol de 31.10.2007 en expte. 694/05 o resolución de 30.11.2007)

La Administración demandada se opuso al recurso alegando:

1º) inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por falta de aportación del documento previsto en el art. 45.2.d) de la LRJCA .

2º) oposición en cuanto al fondo por cuanto los contratos prevén una duración variable, sujeta a prórrogas.

3º) que la resolución impugnada se aparta, motivadamente, del criterio seguido anteriormente.

SEGUNDO.ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR FALTA DE ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA ENTABLAR ACCIONES JURÍDICAS.

La Administración demandada invoca que la sociedad limitada recurrente no ha aportado los Estatutos ni el acuerdo social que le legitima para interponer el presente recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 45.2.d) de la LRJCA .

En concreto, el art. 45.2.d) de la LRJCA dispone que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo le acompañará 'd) el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'(el poder de representación).

No obstante, dicha causa de inadmisibilidad se invocó sin tomar en consideración que la parte recurrente ya había aportados los Estatutos de la sociedad y acuerdo del representante legal de la misma decidiendo la interposición del presente recurso.

Procede así, rechazar esta causa de inadmisibilidad.

TERCERO.ACERCA DE LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS ENTRE LA RECURRENTE Y LOS AYUNTAMIENTOS DE FERRERIES Y ALAIOR.

No es objeto de discrepancia el hecho de que las cesiones temporales de uso del dominio público marítimo-terrestre, aunque en propiedad se trate de 'autorizaciones' conforme a la Ley de Costas, sigan el mismo tratamiento tributario a efectos del ITPyAJD que las concesiones administrativas en sentido estricto (art. 13.2 de la LITP).

De la misma forma, entendemos que con independencia de que a efectos de la legislación de Costas no fuesen posibles autorizaciones para explotación de servicios de playa con horizonte temporal superior al año, lo relevante para el caso es que el contrato suscrito entre la recurrente y los indicados Ayuntamientos sí contemplan una vigencia contractual superior al año. Es decir, en lugar de procederse al sistema de concurso anual para el otorgamiento de las autorizaciones temporales anuales, los Ayuntamientos indicados conformaron un sistema no previsto en la Ley de Costas conforme al cual se concedían las autorizaciones por período superior al anual (4 años para Ferreríes y de 5 años prorrogables en Alaior), con el sobreentendido compromiso de que el Ayuntamiento interesaría anualmente la autorización temporal a la Demarcación de Costas para luego cederla cada año al adjudicatario ya previamente designado y con el que se había contraído compromiso de cesión con pacto de precio incluido.

Pues bien, con independencia de la legalidad del sistema conforme a la Ley de Costas, en lo que ahora importa, los Ayuntamientos contrataron con la empresa recurrente la cesión de la explotación de determinadas playas, durante un período de cuatro años (Ferreries) o cinco años renovables (Alaior), hasta el punto de quedar prefijado el canon a devengar durante este espacio temporal.

La empresa recurrente, que fue parte del anómalo mecanismo, no puede ahora invocar que el contrato sólo podía tener una vigencia anual cuando no se opuso al sistema que le garantizaba ser la titular de las autorizaciones sucesivas durante el período de vigencia del contrato. En el contrato, el Ayuntamiento reconocía a la recurrente ser la cesionaria de la explotación durante varios años y éste derecho que se le reconoce tiene un contenido económico derivado del aprovechamiento especial del dominio público y como tal sujeto a ITPyAJD.

Las autorizaciones que otorga el Estado al Ayuntamiento son anuales, ( art. 52,4º de la Ley de Costas ), pero el compromiso del Ayuntamiento con la ahora recurrente contenido en los contratos de referencia y que es lo que aquí se liquida, tiene una vigencia temporal superior y a ésta ha de atenderse porque el acto o contrato que se somete a tributación no es la autorización del Estado, sino el compromiso del Ayuntamiento en ceder la gestión durante varios años a cambio del canon que en el convenio se especifica.

El hecho de que en el contrato se estipulase que las autorizaciones se concedían con carácter temporal y 'a precario', no oculta que con todo se establecía un período de vigencia superior al anual, como así se ocurrió.

CUARTO.DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE.

La recurrente alega que se han vulnerado las reglas de la determinación de la base imponible, al no atender al 'valor real' del derecho otorgado (art. 13.3), al aplicarse la regla de la capitalización al 10 % que ofrece como resultado una base imponible que no se corresponde con el valor real, cuando la concesión era inferior a 10 años. Así lo aprecia el propio TEAC en resolución de 01.06.2005 que estima no aplicable la regla de la capitación cuando del contrato ya se desprende una duración determinada inferior a los diez años.

La redacción del art. 13.3.b) entonces aplicable contemplaba para la determinación de la base imponible:

'b) Si la Administración señalase un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente y la duración de la concesión no fuese superior a un año, por la suma total de las prestaciones periódicas. Si la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizando al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario.

Cuando para la aplicación de esta regla hubiese que capitalizar una cantidad anual que fuese variable como consecuencia, exclusivamente, de la aplicación de cláusulas de revisión de precios que tomen como referencia índices objetivos de su evolución, se capitalizará la correspondiente al primer año. Si la variación dependiese de otras circunstancias, cuya razón matemática se conozca en el momento del otorgamiento de la concesión, la cantidad a capitalizar será la media anual de las que el concesionario deba de satisfacer durante la vida de la concesión.'.

En aplicación de dicha norma y para el caso de concesión superior a un año -que en el Fundamento Jurídico anterior ya hemos explicado que es el supuesto del caso- procedería la capitalización del canon al 10 %. No obstante, en el caso de concesiones con período temporal ya determinado e inferior a 10 años la aplicación literal de la norma conduciría a que se tome como referencia una base imponible que no se ajusta al valor real de la concesión, por ser superior a la misma.

En sentencia de esta Sala Nº 705/2000 de 6 de octubre de 2000 , manteníamos la aplicación del criterio legal de la capitalización al 10% en supuestos en que la vigencia de la concesión era superior a 10 años o indeterminada. En aquel supuesto se trataba de contrato con vigencia temporal que podía llegar a los 12 años . Se decía '...si bien es cierto que se pactó una concesión inicial por cuatro años, éstos eran . Por lo que tanto podía o podrá durar 4 años, 8 años o 12 años, según se prorroguen o no automáticamente'.

Entendemos que debe mantenerse el criterio de que en lo supuestos en que se conozca la duración de la concesión y ésta sea inferior a 10 años sin posibilidad de prórroga, para determinar la base imponible debe atenderse al importe de las cantidades a satisfacer por el concesionario durante el período de la concesión, dejando para los supuestos de convenios de duración superior a 10 años o de indefinida duración que puede superar este horizonte temporal, la regla de capitalización al 10%.

Por otra parte, es el criterio que ha asumido el legislador con la modificación del art. 13.3.b) operada por la Ley 4/2008 , que en su art. 7 apartado uno ha introducido otra modificación relativa al cálculo de la base imponible de las concesiones de duración superior al año, por las que se exige al concesionario un canon periódico, exigiendo tomar en consideración el elemento temporal de la concesión a los efectos de calcular la base imponible por aplicación de la regla contenida en el apartado b) del art. 13.3, al señalar ahora en estos casos se capitalice según el plazo de concesión.

Concretamente ahora indica:

' Si la Administración señalase un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente y la duración de la concesión no fuese superior a un año, por la suma total de las prestaciones periódicas. Si la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizando,según el plazo de la concesión, al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario.'

Aplicando lo anterior a los contratos de referencia, se advierte:

1º) Que el contrato con el Ayuntamiento de FERRERIES se otorgó por plazo de cuatro años improrrogables, por lo en aplicación de la doctrina indicada, debe estarse a la base imponible derivada de la suma de cánones concesionales.

2º) Que el contrato con el Ayuntamiento de ALAIOR se otorgó con un plazo de vigencia de cinco años, con posibilidad de dos prórrogas más por mismo período de cinco años, por lo que el contrato podía llegar hasta los 15 años. Al igual que resolvimos en la sentencia de esta Sala Nº 705/2000 de 6 de octubre de 2000 , con respecto a éste contrato sí que debe mantenerse la regla de la capitalización al 10 %.

El hecho de que este contrato con el Ayuntamiento de Alaior se resolviese al año de su inicio -por desistimiento del concesionario aceptado por el ayuntamiento-, no altera lo anterior, ya que el devengo del impuesto se produce al tiempo del contrato y la base imponible se determina en ese momento. El art. 57 del texto refundido de la ley ya prevé que si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes -que es lo que ocurrió-, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación.

Con respecto al argumento final de que la Administración actúa en contra de sus propios actos cuando diversas resoluciones del TEAR para contratos idénticos estiman que la base imponible se fija en base a la suma de cánones concesionales cuando la duración es inferior a los 10 años, basta indicar que este argumento ya resulta ahora irrelevante desde el momento en que este criterio es el que aquí asumimos y que determina la estimación parcial del recurso para que con respecto a la parte de la liquidación derivada del contrato con el Ayuntamiento de Ferreries, se atienda precisamente al canon

QUINTO.COSTAS PROCESALES.

No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS para que en su lugar se dicte nueva liquidación que en la determinación de la base imponible atienda, para el contrato suscrito entre la recurrente y el Ayuntamiento de Ferreríes, a la suma de los cánones concesionales durante los cuatro años del contrato, manteniendo en cuanto al resto la liquidación.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.