Sentencia Administrativo Nº 766/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 232/2013 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000232/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0003917

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 766/15

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Ilmos. Sres/as:

Presidenta:

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados:

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ ==============================

En Valencia, a 11 de diciembre de 2015 .-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 232-13, promo¬vi¬do por D. Marco Antonio contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 del Subsecretario de Sanidad recaída en el expediente RP nº 18/2009, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor, en el que han sido par¬tes, la parte actora, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Orts Rebollida y asistido por el Letrado Dª Salma Canto Sala, y como demandada, la GENERALITAT VALENCIANA, que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como codemandada la aseguradora HDI Hannover Internacional España S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Faubel Vidagany ha pronunciado la pre¬sente Senten¬cia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte deman¬dan¬te al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestima¬ción del recurso y la confirmación íntegra de las resolucio¬nes objeto del mismo, por estimarlas ajusta¬das a derecho. La cuantía del procedimiento se estableció en 853.464,31 euros

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite, y con posterioridad el de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 9 de diciembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo por D. Marco Antonio contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 del Subsecretario de Sanidad recaída en el expediente RP nº 18/2009, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor.

La parte actora, en virtud de su escrito de ampliación de demanda postula la indemnización de los daños y perjuicios que afirma se le produjeron como consecuencia de la infracción de la asistencia sanitaria que le fue prestada con motivo de la intervención por artroscopia en el codo.

La acción entablada por el actor resultó sustancialmente modificada como consecuencia del dictado de la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 en la que la administración estima la concurrencia de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria si bien establece el montante de la indemnización en la cantidad de 86.762,30 euros.

Frente a dicha resolución el actor afirma que la indemnización es insuficiente, se refiere al propio Dictamen del Consejo jurídico consultivo de la CV en el que se establece una indemnización en la cantidad de 169.736,76 euros y la forma de abono de la indemnización descrita en el apartado segundo de dicha resolución.

El actor señala que el objeto de la litis queda reducido a la determinación del quantum indemnizatorio, pues está reconocida la infracción de la lex artis. La lesión es consecuencia de la mala praxis de los facultativos, el resultado de la intervención fue absolutamente desproporcionado, y así se objetiva del Dictamen de la Real Academia de Medicina de la CV folios 342 y 343, y en el Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo.

Señala al respecto que la intervención del codo en absoluto era necesaria para llevar una vida normal pues la afectación era leve, se acredita que con anterioridad no existió ni un solo día de IT, y de dicha situación ha pasado a tener un grado de discapacidad del 44%. Alega que la indemnización no debe limitarse a los conceptos establecidos en la resolución de la Consellería pues tal como indica el Dictamen debe acudirse al principio de reparación integral del daño, por lo que se deben indemnizar los perjuicios económicos y ganancias y los daños morales, pero la administración solo indemniza el daño emergente. Alude al Proyecto de Ley de Reforma del Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuyo Titulo IV, art 33 se refiere a la reparación integra del daño y su reparación vertebrada y a la finalidad de asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Por todo lo cual con sustento en el informe pericial que dicha parte aporta a los autos, postula una indemnización en las siguientes cuantías y conceptos: 467.640,61 euros, más los intereses de demora devengados desde la fecha de presentación de la reclamación hasta el efectivo abono, que corresponde a los siguientes conceptos:

-Daños corporales por secuelas y días impeditivos: 150.392,27 euros.

-Ingresos dejados de percibir hasta el 31-12-2013: 166.856,07 euros.

-Por daños morales: 150.392 euros.

Más el abono con carácter mensual de las siguientes cantidades revisables anualmente conforme al IPC:

-Ingresos del trabajo que deja de percibir como consecuencia de la incapacidad laboral, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de agosto de 2010 (fecha de jubilación): 2.857,61 euros mensuales.

-Pérdida económica como consecuencia de los ingresos de la pensión a percibir a partir del momento de la jubilación (31 de agosto de 2020): 710,86 euros mensuales.

La administración demandada se opone a la reclamación entablada, alegando respecto a la cuantificación de los daños reclamados que es excesiva y desproporcionada, y carece de justificación, por lo que reitera que la indemnización debe fijarse en las cuantías y conceptos ya establecidos en la resolución de fecha 20 de marzo de 2014.

La aseguradora HDI Hannover Internacional España S.A. alega que en el caso de autos como preliminar la excepción de delimitación de cuantía señalando que dicha aseguradora no puede ser compelida la pago de mayor cuantía que aquella que resulta del contrato de seguro aportado y que asciende a 778.310,17 euros. Señala que el objeto de la litis ya se limita al debate sobre el quantum indemnizatorio y alega que el hecho sometido a debate es un supuesto de pérdida de oportunidad. Y aplicando el baremo de accidentes de tráfico, tal como hace el actor, no procede indemnizar por daños morales pues las indemnizaciones que el baremo señala ya lo incluyen. Alega que no procede indemnizar por las diferencias entre la pensión de incapacidad permanente y el salario ni por las que se reclaman por diferencias con la pensión de jubilación, por cuanto dichas prestaciones dan respuesta indemnizatoria a la situación producida y sin tener en cuenta todos los factores que influyen en las referidas situaciones.

SEGUNDO.-En el caso de autos tal como unívocamente alegan las partes, el objeto de la litis, tras el dictado de la resolución de 20 de marzo de 2014, ha quedado limitado a la determinación del quantum indemnizatorio que procede para las secuelas que presenta el actor.

Al respecto consta en autos que el actor de 52 años, en el año 2006 comenzó a sufrir molestias en el codo derecho, siendo diagnosticado en el H. 9 de octubre mediante RNM de 'cuadro de derrame articular con signos de sinovitis. No existe imagen de cuerpo libre'. Posteriormente fue atendido en H. La Fe, por el Dr. Diego , con fecha 4 de mayo de 2007 se le realizó una nueva RNM en el H .La Fe, diagnosticándole de sinovitis difusa con cuerpos de arroz intraarticulares, siendo aplicado tratamiento conservador que no produce mejoría. En enero de 2008 se le realizó otra RNM en el H. La Fe siendo diagnosticado de cuadro de dolor y limitación en el codo derecho por sinovitis crónica.

Que el 13 de febrero de 2008, dada la mala evolución fue intervenido en el H. La Fe practicándosele una sinovectomía en el codo derecho con apertura de fosa sigmoidea posterior del codo, encontrando una intensa sinovitis y cuerpos libres intraarticulares, practicando sinovectomía y limpieza de la articulación. La anatomía patológica informó de condromatosis sinovial articular. No consta incidente alguno durante la intervención.

Al día siguiente por la tarde, hubo que avisar al traumatólogo de guardia por

presentar el vendaje manchado de sangre, procediendo a la revisión de la herida

quirúrgica, con el hallazgo de un vaso subcutáneo que se coaguló, restañando la

hemorragia. Ese mismo día se establece la sospecha de posible lesión del nervio

radial, siendo dado de alta e indicando revisión el 22/02/08.

No obstante, dos días después, el 16/02/08, el paciente acudió a urgencias refiriendo hormigueos e impotencia funcional de la mano derecha. Tras la exploración se establece el juicio diagnóstico de paresia de los nervios cubital y mediano del miembro superior derecho y se remite a la consulta del Dr. Florentino .

En la revisión del 22/02/08, la exploración confirma el déficit neurológico y se

solicita una EMG, que confirmaría la lesión, planteando revisión quirúrgica urgente que el paciente aceptó firmado el consentimiento informado.

Durante la intervención quirúrgica se comprobó la sección de los nervios cubital y mediano, procediendo a la reparación de ambos, precisando injerto del nervio sural derecho para la reparación del mediano.

Tras esta segunda intervención, se indicó rehabilitación con controles periódicos.

Las EMG de control documentan una reinervación, sobre todo del cubital, con mejoría clínica evidente, aunque sin haber llegado a la recuperación completa, aunque continúa en proceso de recuperación, siendo imposible predecir el alcance final de la misma.

En definitiva el actor presenta secuelas derivadas de la artroscopia de sinovitis codo derecho que le fue practicada a la edad de 52 años, el 13 de febrero de 2008 y le produjo una lesión neurológica, sección del nervio mediano y del cubital. Fue sometido a una intervención quirúrgica para repara dichos nervios el 17- 3-2008 practicándose para el nervio mediano un injerto utilizando el nervio safeno exterior de la pierna izquierda, siguió rehabilitación pero no se consiguió la recuperación.

El actor presenta como secuelas: parálisis del nervio mediano a nivel de antebrazo muñeca, parálisis del nervio cubital a nivel de antebrazo, estuvo 5 días de baja en el hospital y tuvo un total de 517 días impeditivos. Por la segunda intervención cuatro días de hospitalización y un total de 490 días por días de curación, en que siguió tratamiento rehabilitador. Sufre perjuicio estético por cicatrices. Dichas secuelas le impiden la utilización funcional de la mano derecha, la imposibilidad de flexionar o extender el codo mas de 30º, dolores y disestesias, ligera cojera en pierna izquierda. Precisa tratamiento farmacológico con la toma de Lyrica, sufriendo efectos secundarios de esta medicación

TERCERO.-A partir de la anterior resultancia fáctica procedemos al análisis de la indemnización que debe corresponder al actor, al respecto las posiciones de las partes vienen dadas respecto a la administración y la aseguradora, con sustento en las conclusiones de la comisión de valoración del daño corporal, proponen una valoración de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaran de aplicar durante 2010, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación. De lo cual resulta:

TABLA VI: VALORACIÓN EN PUNTOS DE LAS SECUELAS QUE PADECE

DESCRIPCIÓN DE LAS SECUELAS PUNTUACIÓN

Parálisis nervio mediano a nivel antebrazo muñeca 15.

Parálisis nervio cubital a nivel antebrazo muñeca 12.

Perjuicio estético leve 3.

Total Puntuación por incapacidades concurrentes 29.

TABLA III INDEMNIZACIONES BÁSICAS POR LESIONES PERMANENTES INCLUIDOS DAÑOS MORALES.

Para la ponderación del valor del punto, de acuerdo a la TABLA III se hace constar que la edad de la paciente es de 53 años. (Al establecimiento de las secuelas).

TABLA IV: FACTORES DE CORRECCIÓN PARA LAS INDEMNIZACIONES BÁSICAS POR LESIONES PERMANENTES

Para la ponderación del valor del punto, de acuerdo a la TABLA IV se hace constar

Lesión permanente: Incapacidad permanente total desde el 19 de diciembre de 2009, fecha de la

Resolución de la Dirección General del INSS por la que concede la Incapacidad permanente total.

TABLA V INDEMNIZACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL (compatibles con otras indemnizaciones').

En relación con la ponderación de acuerdo a la TABLA V:

- Días impeditivos con estancia hospitalaria: 5 (fecha de Ingreso 16/03/2008-fecha alta 20/03/2008).

-Días impeditivos sin estancia hospitalaria: 517( Desde el 21/03/2008 hasta el 18/09/2009, fecha del informe de RHB en el que quedan determinadas las secuelas a los que hay que restar 30 días debidos a su patología inicial tomando como referencia el Manual de Estándares de duración de I. T. del INSS (2ª Edición) y la Guía de Valoración del Menoscabo Permanente Tomo I. Edición de 1998 del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo).

*Tiempo estándar de I. T.: 'el tiempo medio optimo que se requiere para la resolución de un proceso clínico que ha originado una incapacidad para las actividades habituales, utilizando las técnicas de diagnostico y tratamiento normalizadas y aceptadas por la comunidad médica y asumiendo el mínimo de demora en la asistencia sanitaria del Trabajador.

Si bien tanto la administración como la aseguradora señalan que la indemnización que resultan de dichas tablas solo pueden ser tenidas en cuenta a efectos ilustrativos, por lo que se debe ponderar la misma con los criterios indemnizatorios que aplica la jurisprudencia.

Frente a esta posición la parte actora amparándose en la teoría de la reparación integral del daño, postula la indemnización por los siguientes conceptos y cuantías:

-Daños corporales por secuelas y días impeditivos: 150.392,27 euros.

-Ingresos dejados de percibir hasta el 31-12-2013: 166.856,07 euros.

-Por daños morales: 150.392 euros.

Más el abono con carácter mensual de las siguientes cantidades revisables anualmente conforme al IPC:

-Ingresos del trabajo que deja de percibir como consecuencia de la incapacidad laboral, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de agosto de 2010 (fecha de jubilación): 2.857,61 euros mensuales.

-Pérdida económica como consecuencia de los ingresos de la pensión a percibir a partir del momento de la jubilación (31 de agosto de 2020): 710,86 euros mensuales.

Partiendo de lo expuesto hemos de señalar que consta en autos el informe de la Real Academia de Medicina de la Comunidad Valenciana a solicitud del Servicio de Responsabilidad Patrimonial de la Conselleria de Sanidad , en síntesis emite las siguientes consideraciones:

'Hay una relación directa causa-efecto entre la intervención quirúrgica y las lesiones que se produjeron. Aunque la orientación diagnostica y terapéutica fue totalmente correcta y la indicación de la cirugía artroscópica era clara, en ningún momento puede justificarse las complicaciones que se produjeron.

Ambos nervios están muy alejados entre sí y son extraarticulares, por lo tanto no puede justificarse de ninguna manera que estuviesen englobados por la sinovitis. No hay una explicación racional para esta complicación que no es propia de esta cirugía si se realiza con rigor técnico.

El consentimiento informado, que en este caso es poco explicito, habla, como en casi todos los consentimientos de la cirugía ortopédica, de posibles complicaciones neurológicas, pero se trata de complicaciones menores de lesiones parciales y transitorias de los nervios periféricos por manipulación y atrapamiento del nervio en las cicatrices. No se puede justificar las lesiones producidas con el consentimiento informado que firmó el paciente.'

En materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, respecto a la cuantificación del daño moral, hay que tener en cuenta que, sin perjuicio de que el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas señala que: ' La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado', en la práctica judicial se ha generalizado la utilización de los criterios orientativos en materia de accidentes de tráfico, inicialmente fijados por la Ley 30/95, de 8 de Noviembre, de Supervisión y Ordenación de los Seguros Privados, que si bien no eran de imperativa aplicación en esta materia, si que se venían recogiendo en los distintos tribunales como criterios objetivos orientadores del daño ( sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2005 , o de 30 de Enero de 2006 ).

El Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que ha modificado la Ley 30/95 de 8 de Noviembre de Supervisión y Ordenación de los Seguros Privados, establece que anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberá procederse a actualizar las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior.

Así, en la resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar anualmente, en el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se adjunta un anexo, en cuyas Tablas I, III y V que se corresponden con la indemnización básica por muerte, indemnización por daños permanentes, e indemnización por incapacidad temporal, expresamente se refiere 'incluidos daños morales', esto determina que no deba prosperar la pretensión del actor en cuanto aplica el baremo para el calculo de la indemnización por secuelas y a la misma añade al daño moral. Tampoco puede prosperar la pretensión de indemnización por los conceptos de -Ingresos del trabajo que deja de percibir como consecuencia de la incapacidad laboral, desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de agosto de 2010 (fecha de jubilación): 2.857,61 euros mensuales. Y-Pérdida económica como consecuencia de los ingresos de la pensión a percibir a partir del momento de la jubilación (31 de agosto de 2020): 710,86 euros mensuales, pues respecto al primero hay que tener en cuenta que el actor ha sido declarado en situación de invalidez permanente para su profesión habitual, locuaz en absoluto excluye su prestación laboral en cualquier otro ámbito, y la circunstancia alegada de que el actor no ha encontrado trabajo, no se puede subsumir en el ámbito indemnizatorio que abordamos, y por las mismas razones sustantivas, tampoco puede prosperar la pretensión indemnizatoria que deriva de una posibles diferencias en la pensión de jubilación.

Esta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía para la compensación de los daños no patrimoniales debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del órgano judicial, habida cuenta de que no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el menoscabo en que consiste el daño moral. Es, asimismo, muy amplia la facultad de apreciación de que dispone el órgano judicial en aquellos casos en los cuales, aun no tratándose estrictamente de la valoración del daño moral dimanante del daño corporal, sin embargo deben valorarse las consecuencias patrimoniales derivadas de la incapacidad que origina este a raíz del mandato legal que ordena integrar en el importe de la indemnización el lucro cesante. Por otra parte la conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium dolores o compensación por el daño moral y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapacidad generada por los daños corporales, determina que en el caso de autos la indemnización sea fijada acudiendo a los criterios de ponderación indemnizatoria que esta Sala viene aplicando.

En el caso de autos, es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin la infracción de la lex artis éstas no se habrían producido, en virtud de dicha circunstancia y teniendo en cuenta los restantes factores concurrente antes descritos, procede establecer a favor del actor una indemnización en la cuantía total de 180.000 euros, que se entiende actualizada a la fecha del dictado de la presente resolución

CUARTO.-En cuanto a las costas y de acuerdo con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción dada la parcial estimación de la demanda, no procede su imposición.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación,

Fallo

1-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marco Antonio contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2014 del Subsecretario de Sanidad recaída en el expediente RP nº 18/2009, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor.

2-Anulamos la resolución impugnada por ser contraria a derecho.

3-Reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho del actor a ser indemnizados por la Generalitat Valenciana en la cantidad de 1800.000 euros.

4-Sin expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina conforme a lo previsto en el Art.96.3 de la LJCA

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncia¬mos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando cele¬brando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.