Sentencia Administrativo Nº 767/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1114/2003 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 1114/03

Partes:

Actora: MERAI, S.L.,

Demandada: DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES - Generalitat de Catalunya.-

Codemandado: D. Clemente

S E N T E N C I A nº. 767

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso nº 1114/03 seguido a instancia de la mercantil MERAI, S.L., representada por el Procurador don Antonio María de Anzizu Furest y asistida por el Letrado don Juan Carlos Maresca Cabot contra el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL IOBRES PÚBLIQUES - Generalitat de Catalunya-representado y asistido por la Letrada de la Generalitat doña Teresa Mar Bel. Se ha personado como parte codemandada don Clemente representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Fuentes Millán y asistida por la Letrada doña Mª. Pilar Coloma Bellver.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugnan los acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de fechas 18 de septiembre de 2002 y 21 de enero de 2003, así como el del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de 7 de junio de 2004.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, excepto el codemandado, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron las partes, excepto la codemandada. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 15 de julio de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Merai S.L., interpone recurso contencioso administrativo contra los acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Barcelona de fechas 18 de septiembre de 2002 y 21 de enero de 2003, publicados en el DOGC de 14 de mayo de 2003, por los que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Llinars del Vallès.

El recurso de amplió posteriormente a la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 7 de junio de 2004 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra los mencionados acuerdos.

SEGUNDO.- La actora es propietaria de unos terrenos que han sido clasificados por la Revisión como suelo no urbanizable, clave 23, de protección de las conexiones biológicas. En su demanda discrepa de esta clasificación, solicitando la de suelo industrial o bien, subsidiariamente, que manteniéndose la clasificación de no urbanizable, se califiquen sus fincas con la clave 26 b, suelo de especial protección de la biodiversidad agrícola. Considera, en esencia, que la Revisión es nula de pleno derecho al infringir los principios de coherencia, racionalidad y proporcionalidad. Y para el caso de que se mantenga la clave 23, afirma que la limitación de usos (en concreto la de no poder instalar en ella estaciones de servicio e instalaciones vinculadas a la red viaria) que establece el anexo 3 de las Normas Urbanísticas, en relación con su art. 296 , va en contra del principio de jerarquía normativa al ser más restrictivo en cuanto a los usos permitidos en suelo no urbanizable, que la propia legislación urbanística aplicable.

TERCERO.- Con carácter previo debe recordarse que la potestad de planeamiento es por su propia naturaleza, salvo aquellos aspectos reglados por disposición legal, ampliamente discrecional, en cuanto que conformadora y encauzadora del territorio y su futuro desarrollo, y contiene, en sí misma, un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades; sólo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población, o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, que está inmotivada o incurre en desviación de poder, podría concluirse en su nulidad, pues infringiría el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el art. 9.3 de La Constitución y en el art. 3 de la LPAC 30/1992 que, en lo que ahora importa, aspiran a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. A ello podríamos añadir que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales u operativas sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente en los términos ya expuestos. De no ser así, la discrecionalidad de la Administración planeadora a la hora de configurar y definir su territorio, debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados; sin olvidar que desde una estricta técnica jurídica no es suficiente con invocar lo que se considera una injusticia subjetiva ya que conforme al art. 33 de La Constitución, la función social de la propiedad delimita su contenido de acuerdo con las Leyes, y en el mismo sentido se pronuncian los arts. 1 y 2 de la Ley 6/98 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones y, para Cataluña, se recogió en los arts. 5 y 6 de la Llei 2/2002 de Urbanismo.

Sentado lo anterior, sobre la petición principal de que sus terrenos se clasifiquen como suelo industrial, debe puntualizarse que no se indica si esta calificación se pide dentro de la clasificación de urbano o de la de urbanizable. Si fuera la primera, desde luego no se ha probado en modo alguno - ni tan siquiera se ha planteado teóricamente-que los suelos en cuestión dispongan de los servicios legalmente exigibles al respecto. Y si fuera la segunda, ninguna prueba se ha realizado respecto de la arbitrariedad de clasificar el suelo como no urbanizable en vez de como urbanizable, y mucho menos sobre la conveniencia de ampliar los suelos industriales de Llinars del Vallès, ni de hacerlo en esta concreta zona. En consecuencia, debe prevalecer la discrecionalidad administrativa ejercida y plasmada en la Revisión.

Distinto es el tratamiento a dar a la concreta calificación dentro del suelo no urbanizable; la Revisión ha optado por la clave 23 (suelo de protección de conexiones biológicas) y la actora insta la clave 26 b (suelo de especial protección de la biodiversidad agrícola) por ser la que se ha otorgado al resto de los terrenos no urbanizables del entorno.

La clave 26, según el art. 309 de las Normas Urbanísticas de la Revisión, incluye los ámbitos territoriales de especial valor a escala municipal, con predominio de usos agrarios, por su estructura en mosaico, la diversidad de sistemas agrícolas y seminaturales, así como por tratarse de zonas de transición entre las áreas naturales de especial interés y el resto de áreas forestales, fluviales y de especial interés natural. Estos espacios están constituidos principalmente por zonas donde existen usos agrícolas, (aunque en algunas áreas al norte del término están constituidas por un mosaico de cultivos, viveros, yermos, henares, cultivos abandonados, etc.) y que representan un elemento de gran interés para la conservación de la fauna y la flora mediterránea de espacios abiertos. El suelo agrícola, termina diciendo el citado art. 309 , se ha de preservar de toda intervención que, actualmente o potencialmente, implique transformación de su destino o naturaleza o lesione sus valores específicos, paisajísticos, ecológicos y agrícolas.

A su vez, el 314 define la clave 23 como de áreas de notable interés paisajístico y situadas a lo largo de cursos de agua (torrent del Fou y riera de Vilamajor) que las hacen especialmente interesantes como corredores biológicos entre el Montseny, el Mogent y el Corredor-Montnegre; añadiendo que por su cualidad paisajística y papel en la conexión biológica se trata de preservar estas áreas de cualquier uso que no les sea propio.

En el escrito de demanda se alega que los terrenos colindantes con los de la actora, también destinados a explotaciones agrícolas, han sido calificados con la clave 26 b, sin que existan razones para dar a sus fincas la clave 23 dado que su función de corredor biológico está muy mediatizada por la presencia de la carretera C-251, la autopista, la variante, el ferrocarril y la construcción de la línea del tren de alta velocidad. La Generalitat, al contestar a la demanda, admite que los usos admitidos en las dos zonas son muy similares y en ambos se permite la actividad agrícola pero concluye que en todo caso se trata de una determinación de carácter local que el Ayuntamiento no asumió en la fase de aprobación inicial. Esta manifestación implica un reconocimiento de la inexistencia de intereses supralocales o autonómicos que solo puedan protegerse a través de la clave 26.b y nos remite a la cuestión de la autonomía local en materia urbanística, debiéndose recordar que en este punto es reiterada y unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al adaptar al principio constitucional de autonomía local el antiguo art. 41 del T.R.L.S. de 1976 (después art. 114 del T.R.L . S. 1/92 y en Cataluña, art. 59 del T.R. autonómico 1/90 y arts. 14 y 15 Llei 2/2002 ) señala que la decisión autonómica en la aprobación definitiva de los planes debe controlar tanto los aspectos reglados como los discrecionales distinguiendo en estos últimos entre aquellas determinaciones del planeamiento que tengan conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior en cuyo caso cabe un control de oportunidad comunitario, y aquellas determinaciones que no incidan en materias de interés comunitario, dentro de las cuales también diferencia el Tribunal Supremo (por todas S. 18-5-92 de la Sección 5ª ), entre las revisiones de pura oportunidad, que califica de inadmisibles frente a la prevalencia del modelo físico elegido por el Municipio, y aquellos otros controles que tiendan a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el art. 9,3 de nuestra Constitución, que resultan de todo punto viables.

En el presente caso, aceptando la Generalitat que la opción entre la calificación 23 o 26.b corresponde al Ayuntamiento, deberá estarse a la voluntad de este último, no pudiéndonos quedar sólo con la postura adoptada en la fase de aprobación provisional - como se pretende por la Administración demandada - sino valorar oportunamente el hecho de que, al informar en sede del recurso de alzada interpuesto por la actora, dicho Ayuntamiento consideró correcto cambiar la clave 23 del área de la riera de Vilamajor por la clave 26.b por considerar que esta última le dá un nivel adecuado de protección; por otro lado, pese a ser emplazada en autos, no se personó como parte codemandada, con lo que ello implica de falta apoyo expreso a la decisión finalmente adoptada por la C.U.B.. En definitiva, en su actuación posterior el Ayuntamiento ha manifestado su aceptación de la pretensión de la actora sobre el cambio de calificación y la propia Generalitat ha reconocido que la funcionalidad de ambas claves es semejante por lo que las finalidades de protección del suelo del sector se cumplen igualmente.

En consecuencia, por razones de respeto a la discrecionalidad urbanística local, deberá prosperar la demanda en este extremo, por lo que ya no será preciso entrar a analizar el motivo subsidiario de impugnación referente a los usos asignados a la clave 23.

CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 139.1 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial imposición de costas, debiendo cada parte abonar las ocasionadas a su instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad MERAI, S.L. y declarar la nulidad de la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de fecha 7 de junio de 2004 en cuanto desestimó su recurso de alzada; así mismo, se declara la nulidad de los acuerdos de la C.U.B. de 18 de septiembre de 2002 y 21 de enero de 2003 , publicados en el DOGC de 14 de mayo de 2003, relativos a la aprobación definitiva de la Revisión del P.G.O. de Llinars del Vallès, en el puntual extremo de la calificación clave 23 dada a las parcelas de la actora sitas en paralelo a la riera de Vilamajor, calificación que resulta disconforme a derecho y se sustituye por la clave 26.b, como aceptó el Ayuntamiento de Llinars del Vallès al informar favorablemente el recurso de alzada. Se desestiman el resto de pretensiones. Con el pronunciamiento en costas recogido en el fundamento jurídico Cuarto.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de la L.J.C.A. 29/1998 , presentándolo ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente de su notificación, en el caso de que se considere infringido derecho estatal o comunitario europeo, o bien de Recurso de Casación para unificación de Doctrina Autonómica conforme al art. 99 de nuestra Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del art. 97 del mismo texto, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación, en el caso de que el derecho que se considere infringido sea el autonómico.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.