Sentencia Administrativo Nº 767/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1424/2011 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0179984

Recurso nº 1424/2.011

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: 'Constructora San José, S.A.' (Proc. D. Jorge Laguna Alonso)

Demandada: Comunidad de Madrid (Letrado)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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SENTENCIA NÚM.767 .

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Fátima Arana Azpitarte

D. Rafael Estévez Pendás

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En Madrid, a veintisiete de Noviembre del año dos mil trece.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1424/11 formulado por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de 'CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A.', contra desestimación presunta de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid sobre solicitud de abono de intereses de demora y revisiones de precios respecto de certificaciones correspondientes a contrato de obras; habiendo sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID representada por su Letrado. La cuantía del recurso se ha fijado en 502.033'34 €.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de Noviembre de 2.013.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .-Mediante el presente recurso contencioso-administrativo la empresa 'Constructora San José, S.A.' impugna la presunta resolución desestimatoria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con relación a la solicitud presentada el 31.3.11 en orden al abono administrativo de cantidades por intereses de demora derivados de certificaciones correspondientes a la ejecución de contrato de obras de construcción del 'Centro de Salud Silvano' y revisiones de precios.

La parte recurrente solicita que: '1º) Se condene a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid al abono de las cantidades de 285.967'98 € y 24.877'61 € (suma de 310.845'59 €), incrementándolas con los intereses (anatocismo) que se vayan devengando hasta el efectivo pago de las cantidades adeudadas, en concepto de intereses de demora por pago tardío de certificaciones de obra en la obra denominada Centro de Salud Silvano; y 2º) Se condene a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid al abono de la cantidad de 191.187'75 €, incrementándola con los intereses que se hayan ido y se vayan devengando hasta el efectivo pago de la cantidad adeudada, en concepto de revisión de precios en la misma obra'.

La demandada Comunidad de Madrid opone: la prescripción de parte de las cantidades reclamadas en concepto de intereses, y subsidiariamente un importe menor de los intereses debidos por las facturas núms. 1 a 19, acompañándose cálculo alternativo por importe de 10.111'36 €; la improcedencia del abono de los intereses moratorios por las certificaciones finales correspondientes a la ejecución de las obras del modificado nº 1 enumeradas con los números de factura 24 y 25; y la improcedencia de la indemnización por revisión de precios.

SEGUNDO .- Dados los planteamientos de los términos del debate, la primera cuestión a resolver se centra en la determinación de la concurrencia o no de la prescripción parcial invocada por la Administración demandada. Ésta alega al respecto que la reclamación de intereses se realizó con fecha 31.3.11, por lo que estarían prescritas todas las cantidades reclamadas por facturas anteriores al 31.3.07, esto es, los intereses reclamados por las facturas núms. 1 a 19 del cuadro consignado en el escrito de reclamación.

Sobre tal cuestión prescriptiva, el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en Sentencias de 31 de Enero y 14 de Julio de 2.003 y 8 de Julio de 2.004 , dictadas en sendos recursos de casación en unificación de doctrina, que a los efectos del cómputo del plazo de prescripción debe valorarse un solo contrato de obra, e iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva, desde que hubiera tenido lugar el último acto contractual, o desde que concluyen las relaciones jurídicas derivadas del contrato, no pudiendo beneficiar la prescripción a quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que legalmente viene obligada en virtud de la específica normativa en materia contractual administrativa. Se dice también que aplicar en esta situación la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo, los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.

Resulta así, como en el caso de los presentes autos, que si la liquidación total del contrato se halla pendiente de pago por la tardanza de la Administración en efectuar el mismo, no puede invocar ésta su prescripción ni la de sus correspondientes intereses legales moratorios.

TERCERO .- Con relación a la determinación de los intereses moratorios reclamados por la actora, la Administración demandada opone errores en el cómputo de los periodos del devengo y exclusión del I.V.A. en la base de cálculo para la fijación de tales intereses, entendiendo además que deben quedar excluidos en todo caso los intereses correspondientes a la certificación final relativa a la ejecución de las obras del modificado nº 1.

Tales alegaciones defensivas no pueden prosperar pues, por lo que se refiere a la determinación del 'dies a quo', o día inicial para el devengo de los intereses de demora, debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2.000, de 16 de Junio, sobre Contratos de las Administraciones Públicas , que fue modificado por la Ley 3/2.004, de 29 de Diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, estableciendo lo siguiente: 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.'

En consecuencia, en contratos como el de autos, atendiendo a la fecha de su formalización, resulta de aplicación el precepto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en su redacción conforme a la Ley 3/2.004 y a la vista su disposición transitoria única que establece con claridad su aplicabilidad a todos los contratos celebrados con posterioridad al 8 de Agosto de 2.002, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en el artículo 7.2 de la repetida Ley 3/2.004 .

Por otra parte, en cuanto al 'dies ad quem', o fecha final que debe de tenerse en cuenta para el cálculo de los intereses, no se puede olvidar que esta Sección mantiene de forma reiterada (entre otras en Sentencia de 3 de Marzo de 2.006, recurso contencioso nº 2157/03 , y Sentencia de 12 de Mayo de 2.009, recurso de apelación nº 39/09 ), que debe de ser el del cobro efectivo por parte del contratista de las cantidades adeudadas y no la de la orden de pago por parte de la Administración, no pudiendo desplazarse al contratista el desfase entre ambas fechas sin perjuicio de las reclamaciones que pueda efectuar la Administración a la entidad bancaria si existió demora en la transferencia, pero esta es una cuestión que no debe afectar al contratista, por lo que el 'dies ad quem' en el caso presente es el que solicita la recurrente, es decir, la fecha de pago efectivo.

Por otra parte, tampoco pueden prosperar los alegatos relativos a la exclusión del I.V.A., y ello en la medida en que en los cálculos aportados por la recurrente expresamente se distingue, frente al total de la certificación, la correspondiente base imponible, sin que, en definitiva, y frente a tales cálculos expresamente aportados con el escrito de demanda, la Administración demandada haya aportado dato o elemento que específicamente los desvirtúe.

CUARTO .- Con relación a los intereses moratorios de la certificación final relativa a la ejecución de las obras del modificado nº 1, la Administración demandada viene a oponer que en estos casos de 'obras fuera de contrato' no procede el pago hasta la convalidación de las mismas, por lo que, entre tanto, no se generan intereses. Y al efecto invoca, entre otras, la STS de 2 de Julio de 2.004 que señala, entre otros extremos que: '(...) En relación con los intereses derivados de una obra realizada fuera del contrato pero aceptada por la Administración, la sentencia de 28 de octubre de 1997 , declaro que la Administración debía abonarlos desde la fecha de la recepción al haberlas recibido sin formular protesta, ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance y características de la obra, y, en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , se declaró que no procedía el pago de intereses desde el año 1992, fecha en que se solicitaba, por ser esta la de la entrega de las obras y si la a partir de 1995, de acuerdo con una resolución de la Administración de 13 de junio de 1994, que había sido aceptada por el contratista Dragados y Construcciones S.A. Pues bien a partir de tal doctrina, de las normas aplicables y de las circunstancias que en el caso de autos concurren, es procedente declarar que las intereses de las obras realizadas fuera del contrato solo se podían devengar a partir de 1998, en atención , por un lado, a que la Administración en el acta de recepción de las obras expresamente hizo constar cuales eran las obras realizadas fuera del contrato, por otro, a que el abono de las mismas obligó a una modificación del contrato y a la tramitación de un crédito extraordinario aprobado, por Real Decreto Ley, y cuando en fin la convalidación definitiva de las obras se produce por acuerdo del Consejo de Ministros de 1998, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las obras, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar, que el contratista también sabia, que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los trámites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir, que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los trámites oportunos. Y no obsta en nada a lo anterior el que se pudiera producir un desequilibrio entre la obligaciones de los contratantes, pues, por un lado, era una situación conocida para ambos, por otro, el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes, y en fin, porque se trata de una situación de hecho, que han posibilitado tanto la Administración como el contratista, en cuanto los dos tienen prohibido realizar obras fuera de las previstas en el contrato. Y no hay que olvidar, como más atrás se ha expuesto, de una parte, que en otra ocasión un contratista en situación similar al de autos, ya acepto el cobro de los intereses de las obras realizadas fuera del contrato a partir de la fecha de la convalidación y no de la recepción, y esta Sala a tal situación le dio su conformidad, y de otra, que si esta Sala en otra ocasión declaro que los intereses se producían a partir de la fecha de la recepción de las obras, ello lo fue, valorando entre otros, que la Administración no había hecho reserva alguna y en el caso de autos la Administración en el acta de recepción sí que hizo constar la realidad de las obras que se habían realizado fuera del contrato'.

Ahora bien, la Sentencia de 28 de Octubre de 1.997 señala, en lo que aquí interesa, que '(...) la exigibilidad de intereses se da también cuando, en supuestos como el presente, en los que no hay coincidencia entre la obra contratada y la efectivamente realizada y recibida, la Administración entra a ocupar la edificación en que las obras consistían, sin formular protesta ni reserva alguna por el exceso de obra efectuada Tal conducta equivale a aceptar la prestación realizada por la contraparte, con la secuela de estar obligado a realizar, también, la contraprestación que de dicho exceso se deriva, y ello con independencia del contenido de las obligaciones contractuales establecidas. Entender las cosas de otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de la Administración pues la prestación a cargo de la Administración, en supuestos como el presente, no sería exigible como consecuencia de omisiones y vicios procedimentales imputables no al contratista, sino a la propia Administración, lo que es claramente rechazable, por no poder consagrarse que las omisiones e infracciones produzcan beneficios a quien las origina. Quiere decirse con todo ello que el exceso de obra realizado es susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra.'

Y, por otra parte, como recuerda la STS de 27 de Abril de 2.005 , ha de estarse a las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto, y, así, señala que 'En cuanto al abono de intereses de obras realizadas fuera del contrato con pleno conocimiento de la Administración, esta Sala se ha pronunciado acerca de que deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( Sentencias de 28 de octubre de 1997 , 11 de mayo de 2004 y 2 de julio de 2004 ). Recuerda la Sentencia de 2 de julio de 2004 que en la Sentencia de 28 de octubre de 1997 se sienta que la Administración debió abonarlos desde la fecha de la recepción al haberlas recibido sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance y características de la obra. Mientras en la de 11 de mayo de 2004 se declaró que no procedía el pago desde la fecha en que se solicitaba, por ser la de la entrega de las obras y si aceptarse otra posterior adoptada por la administración con la aquiescencia de la contratista. Dado que aquí la reclamante los ciñe al momento de su petición a tal fecha hemos de estar. Es decir desde el 18 de julio de 1997, pues aunque reclama desde el 26 de junio, lo cierto es que en realidad la entrada tuvo lugar el 18 de julio siguiente'.

Por lo tanto, a la vista de lo expuesto no se puede sino concluir que ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en particular, y por lo que al caso de la presente 'litis' se refiere ha de tenerse en cuenta que concurre la recepción de las obras sin que conste -ni se oponga- la formulación de protesta o reserva respecto de las mismas o de la realización de los reparos consignados en anexo al acta de ocupación total de las obras, así como la falta de convalidación de las mismas por parte de la Administración sin causa justificativa pese al tiempo transcurrido. Y todo ello sin olvidar que los cambios introducidos en el proyecto inicial se encuentran en íntima conexión con este último, cuentan con informe favorable obrante en expediente administrativo, y que parte del principal respecto del cual se insta el abono de intereses forma parte del importe de adjudicación del contrato originario formalizado entre las partes.

En consecuencia, procede el abono a la recurrente de la suma reclamada de 310.845'59 € por intereses moratorios derivados de todas las certificaciones a que se refiere la demanda, resultando igualmente procedente la pretensión relativa a los intereses resultantes de la aplicación del artículo 1109 del Código Civil , precepto aplicable a la contratación administrativa ( art. 7.1 de la LCAP ). Así, como ya ha dicho esta Sección en anteriores ocasiones, proceden los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos (anatocismo) desde la interposición del recurso contencioso-administrativo y hasta su efectivo abono, de conformidad con la también reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 29 de Abril y 5 de Julio de 2002 . Recuerda la STS de 19 de Marzo de 2.008 que 'en esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida'. Por consiguiente, la recurrente tiene derecho a percibir los intereses legales correspondientes a los intereses moratorios adeudados desde la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo hasta el total abono de tales intereses moratorios.

QUINTO .- Finalmente, procede asimismo acoger la pretensión actora sobre el derecho a las revisiones de los precios de las obras ejecutadas con los correspondientes intereses moratorios devengados, por las razones que a continuación se exponen.

Tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 2.006 , dictada en un recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado frente a una Sentencia de esta misma Sección Tercera que rechazó la causa de inadmisión del recurso contencioso planteada por el Abogado del Estado por supuesta firmeza de las certificaciones de obra, tales certificaciones son pagos a buena cuenta que no enervan la reclamación de una cantidad debida y, en fin, correctamente formulada, careciendo las certificaciones de obras de autonomía respecto a la liquidación final del contrato, constituyendo un simple título de crédito a favor del contratista por la realización de la obra realmente ejecutada a cambio de un precio, tratándose de un pago provisional a cuenta, que está sujeto a las variaciones y rectificaciones que se produzcan en la medición final, derivándose de ello que aunque el recurrente no recurriera las certificaciones de obra y las aceptara sin protesta, está en su perfecto derecho de solicitar la revisión de precios oportunamente pactada, a la que está obligada la Administración contratante.

Así, con carácter general, las liquidaciones por revisiones de precios se practicarán mensualmente con ocasión de las correspondientes certificaciones parciales de la obra, y solo la revisión del saldo de la liquidación y las revisiones que por causas especiales no se hayan incluido en las certificaciones mensuales, podrán ser acreditadas en la liquidación final del contrato, correspondiendo a la Administración contratante la carga probatoria de acreditar los motivos que impidieron incluir las revisiones de precios en las correspondientes certificaciones. Y como afirma la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencias de 20 de Mayo del 2.002 y 21 de Marzo de 2.003 , entre otras, el régimen de pago y de devengo de intereses de demora por retraso en el pago de las revisiones de precios es el propio de las certificaciones de obra, de cuya naturaleza forman parte, o, en su caso, de las liquidaciones del contrato. Al retraso en estos pagos (de certificaciones de obras y de liquidaciones del contrato) no le es aplicable en cuanto al devengo de intereses de demora el artículo 45 de La Ley General Presupuestaria , que establece que el abono del interés de demora sobre la cantidad debida se produce desde que el acreedor reclame por escrito el cumplimiento de la obligación, ya que dichos intereses se perciben conforme a las normas especiales contenidas en la aplicable legislación de Contratos del Estado.

En consecuencia con lo expuesto, la Administración debió incluir la revisión de precios en cada una de las certificaciones contractuales ordinarias y no esperar a la liquidación del contrato, por lo que al no hacerse así se devenga, respecto de la cantidad imputable por revisión de precios a la respectiva certificación, los correspondientes intereses de demora.

Respecto de las bases de cálculo de las revisiones de precios que han de incluirse en cada certificación, la parte recurrente las ha presentado con su demanda, de manera que se aceptan en su integridad, al igual que los periodos de carencia y de demora que se reflejan en la petición actora, aceptándose asimismo por esta Sala los importes de los intereses moratorios resultantes, sin que la Administración demandada haya formulado concreta objeción a los citados cálculos o cuestionase las bases y parámetros aplicados para efectuar los mismos.

SEXTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de 'Constructora San José, S.A.', revocando la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y condenamos a la Comunidad de Madrid (Consejería de Sanidad) al pago a la recurrente de las sumas de 310.854'59 por los intereses de demora de las certificaciones contractuales a que esta sentencia se refiere, incrementada con los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de este recurso y hasta el momento del abono efectivo de aquel importe, y de 191.187'75 € por revisión de precios más los correspondientes intereses legales moratorios que se devenguen hasta el pago de tal cantidad, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.