Sentencia Administrativo Nº 767/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 362/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACI ÓN.

REGISTRO NÚMERO 362/2015

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a diez de septiembre del año dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 362/2015, interpuesto por doña Joaquina , que ha actuado representada por el Procurador don Ángel Onrubia Baturone, y asistida de Letrado, contra la sentencia de 23 de marzo del 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de los de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 308/2013; habiendo formulado escrito de oposición al recurso la Universidad Pablo de Olavide, representada y asistida por la Letrada doña María Jesús Roldán Luque. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 308/2013, se dictó sentencia que acuerda desestimar el recurso formulado por doña Joaquina contra la resolución del Rector de la Universidad Pablo de Olavide de 24 de mayo de 2013, que desestima a su vez el recurso de reposición contra la resolución rectoral de 22 de marzo de 2013 que acuerda no incluir la solicitud de la reclamante entre aquellas a las que se les concede el Premio Extraordinario de Doctorado del curso académico 2011/2012.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló por doña Joaquina recurso de apelación en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido; formulando escrito de oposición al recurso la Universidad Pablo de Olavide, y acordándose a continuación elevar a la Sala las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia que desestima el recurso formulado por doña Joaquina contra la resolución del Rector de la Universidad Pablo de Olavide de 24 de mayo de 2013, que desestima a su vez el recurso de reposición contra la resolución rectoral de 22 de marzo de 2013 que acuerda no incluir la solicitud de la reclamante entre aquellas a las que se les concede el Premio Extraordinario de Doctorado del curso académico 2011/2012.

La sentencia articula como primer motivo de desestimación de la pretensión actora que la interesada 'tuvo pleno conocimiento del Baremo que se iba a emplear al objeto de la convocatoria, sin que recurriera el mismo', pues si no se mostraba conforme con el Baremo, 'que fue publicado y que realizó el Departamento en cuestión, debió de recurrir el mismo, y no ahora cuando no le ha sido concedido el Premio Extraordinario'.

Este motivo es combatido por la apelante que aduce error en la apreciación de la juzgadora alegando, con invocación del punto 7 de la Normativa para la Concesión de Premios Extraordinarios de Doctorado de la Universidad Pablo de Olavide, que en su condición de autora de una de las tesis optantes al concurso se encuentra excluida expresamente de las decisiones del Colegio de Doctores referidas a puntuaciones y propuestas, y, por tanto, 'si está excluida es de todo punto imposible que tenga capacidad de recurrir'. Esta alegación es de imposible estimación: La sentencia aprecia la extemporaneidad del recurso contra el Baremo porque entiende que debió recurrirse en su momento, pero la alegación actora va más allá porque niega su propia legitimación para recurrirlo, lo que, en buena lógica, se refiere a un impedimento para impugnarlo en todo momento, tanto antes como después que no le fuera concedido el Premio Extraordinario. Por eso decimos que su alegación, por contradictoria con su postura procesal, es de imposible estimación.

Ahora bien, también alega la apelante que el aludido punto 7, en su apartado 3, obliga al Colegio de Doctores a que haga pública su propia y específica puntuación, pero 'no da pie a dicha publicidad ni otorga plazo alguno para recurrir la misma'. Y, efectivamente, es así, lo que permite hacer alegaciones impugnatorias del Baremo sin que se le pueda oponer que se realizan fuera de plazo. Por tanto, hay que dar la razón a la recurrente al impugnar la sentencia en este punto. La mejor prueba de ello es que la misma resolución del Rector de 24 de mayo de 2013 desestimatoria del recurso de reposición no menciona que sean extemporáneas tales alegaciones; al contrario, las examina por considerarlas que se efectúan en tiempo oportuno.

SEGUNDO.- Como segundo y tercer motivo de impugnación de la sentencia se alega por la apelante error en la misma al considerar 'que no se puede obtener el 80% de la puntuación por un solo mérito sino que se podrá obtener 4,01 o 2,67 o 1,34 por unidad, dependiendo de la calidad de los mismos, sin que se pueda acumular', así como el razonamiento que hace para, invocando la discrecionalidad técnica, no entrar a analizar los datos propios que exponía en su demanda.

En realidad, a lo que se refiere la apelante es a lo que llama 'desequilibrio que operaba en el baremo consistente en valorar un único mérito, en concreto la publicación de artículos en revistas científicas internacionales, con un 80,02%; en tanto que el resto de méritos se valora con un total de 19,98%'. Sin embargo, no por ello resulta contrario a Derecho el valor asignado en el baremo de méritos relacionados directamente con el tema del trabajo de la tesis por el Colegio de Doctores del Departamento de Sistemas Físicos, Químicos y Naturales, pues la consideración de que se trata de un mérito preferente, y así se ha de valorar con una puntuación determinada, las publicaciones en revistas científicas internacionales, cosa con la que no cuenta la recurrente, está ya predeterminado de algún modo por la propia Normativa para la Concesión de Premios Extraordinarios de Doctorado de la Universidad Pablo de Olavide. En efecto, el punto 8 de la citada Normativa ya señala que el Colegio de Doctores 'dará prioridad a la calidad científica de la tesis doctoral', así como 'a la repercusión en la comunidad científica correspondiente', lo que queda garantizado en mucha mayor medida, como apunta la demandada en relación a otros méritos, con la publicación de un artículo en una revista internacional tras la rigurosa selección efectuada por su consejo editorial.

Por otro lado, lo que la sentencia apelada viene a recoger es la idea de que en la valoración que supone la asignación de una puntuación determinada por razón de la prioridad de un mérito sobre otros, la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar del Colegio de Doctores del Departamento, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad pueda y deba ser objeto de control jurisdiccional atendiendo a criterios de carácter estrictamente jurídico, como es la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .). Por tanto, no se puede admitir una distinta valoración de los méritos de la recurrente en cuanto implica una sustitución global y generalizada de la discrecionalidad empleada por el referido órgano, por sus propios y singulares criterios. Fuera de las imposiciones legales o reglamentarias, y negativamente, de la desviación de poder, de la que ahora nos ocuparemos, no corresponde tampoco a los Tribunales de justicia determinar cuál pudiera ser la solución justa más adecuada al asignar una determinada puntuación a un mérito específico, sino tan sólo cerciorarse de que se han respetado aquellos límites.

TERCERO.- Impugna también la sentencia la apelante afirmando que 'no es sostenible' que considere que no nos hallemos ante una desviación de poder, ya que, tal como el baremo fue confeccionado, aprobado y aplicado por el Departamento, 'se ha favorecido la puntuación al alza de aquellas personas vinculadas a una de las enseñanzas integradas en él en detrimento de la única candidata de la otra rama de enseñanzas que se presentaba a la convocatoria de premio extraordinario', añadiendo que 'hay una inclinación manifiesta a aquellos miembros del departamento que por las características de su enseñanza tienen acceso a aquellos artículos que además han de ser avalados por sus propios profesores que son quienes abren la puerta a revistas internacionales y sí participan en las votaciones del consejo en los que aquellas se valoran'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2011 (rec. 4454/2009 ) sintetiza así la doctrina que a propósito de la desviación de poder 'venimos diciendo desde la sentencia de 14 de octubre de 1996, recurso de apelación num. 6200/1990 en aplicación del artículo 83.3 de la vieja LJCA de 1956 , y luego hemos repetido en muchas más, por ejemplo en la sentencia de 22 de octubre de 2010, RC 5414/2006 , en aplicación ya del artículo 70.2 de la vigente LRJCA , que la desviación de poder es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características: a)El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley ( artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/1978 ). b)La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 . c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1978 . d)La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983 . e)En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 . f)La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditación para otra. g)Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa no puede compartirse el criterio de la apelante, quien no prueba cumplidamente esa 'inclinación manifiesta' de la que habla a ciertos miembros del Departamento en su exclusivo perjuicio. Como se recoge en la resolución del Rector de la Universidad Pablo de Olavide de 24 de mayo de 2013: '(...) cada departamento aprueba un único baremo aplicable a todos y todas posibles participantes en la convocatoria por el respectivo departamento. No se contempla en la normativa vigente utilizar un baremo diferenciado para una persona concursante dentro de un departamento en el que a su vez existan otras personas aspirantes aunque sus tesis se correspondan con otras áreas. El baremo aprobado previamente debe tener cobertura para evaluar a todos los expedientes por más que ello sea complicado y dándose esta dificultad en todos y cada uno de los departamentos de la UPO que están constituidos por una variada relación de áreas de conocimiento.' Con esta realidad incontestable, la apelante tampoco puede desconocer el carácter preferencial y prioritario que la propia Normativa para la Concesión de Premios Extraordinarios de Doctorado de la Universidad Pablo de Olavide impone 'a la repercusión en la comunidad científica correspondiente' de la tesis doctoral, lo que disipa lo característico de la desviación de poder, al devenir inapreciable esa disfunción manifiesta entre lo que sería el fin objetivo que supone dicha 'repercusión' en la comunidad científica con el fin subjetivo instrumental propuesto por el Colegio de Doctores primando de esa manera las publicaciones en revistas científicas internacionales.

CUARTO.- Por último, se combate la apreciación contenida en la sentencia apelada según la cual no puede tener la incidencia que postula la recurrente en su demanda el que la transferencia de conocimiento al sector productivo se valore con 0,5 puntos por unidad, pues 'si la actora hubiese presentado, por ejemplo, 30 u 80 méritos de tal circunstancia, se le podría haber valorado con 15 o 40 puntos, respectivamente'. Según expone la apelante aduciendo lo que consta en el CV entregado para el concurso del premio, 'resulta evidente' que, conforme a este criterio, debió haber obtenido más puntuación por el apartado referido.

La Sala no comparte la afirmación de la sentencia apelada, basada a su vez en el alegato del Letrado de la demandada, pues dicha afirmación está desmentida en el informe elaborado por el propio Colegio de Doctores del Departamento obrante a los folios 214 y 215 del expediente, en el que a la petición de la interesada de que se revise la puntuación del apartado de 'transferencia de conocimiento al sector productivo relacionados directamente con la tesis doctoral', ratifica dicho órgano que la ahora apelante 'obtuvo la máxima puntuación (0.5 puntos), tal como se señaló en el acta de la reunión del Colegio de Doctores en el que se realiza la propuesta de premio'. La misma recurrente reconocía al interponer el recurso de reposición que 'tenía un tope de 0,5 en Transferencia a la Sociedad consecuencia de su investigación doctoral', para llamar la atención 'que un año de beca de investigación de doctorado valía 0,6 y haber obtenido la beca de 4 años FPU o PFI implicaba 2,4 puntos'. También en la demanda reproducía la misma alegación, afirmando que, por haber centrado su tesis en las enseñanzas técnicas, 'no podía obtener más que 0,5 puntos sobre 10 por todo ese trabajo, que incluía dirección de proyectos de investigación, contratación de investigaciones artículo 83 LOU, informes de transferencia fruto de esos contratos en tres países y para ONGs, empresas e incluso gobiernos...etc', y frente a esta valoración por transferencia de conocimiento 'haber obtenido un solo año de beca de investigación para realizar la tesis doctoral ya suponía 0,6 sobre 10, y haber obtenido la beca FPI o FPU durante los 4 años habituales, 2,4 puntos sobre 10'. En consecuencia, aunque no se comparte la afirmación de la sentencia, no puede revisarse al alza, como pretende la recurrente, la puntuación por el referido apartado.

Se impone, pues, conforme a estos razonamientos la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Al caso presente, atendiendo a los razonamientos contenidos en esta resolución apreciando ciertas alegaciones de la apelante en su impugnación de la sentencia de instancia, no procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia (ex art. 139.2 L.J .).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Joaquina contra la sentencia de 23 de marzo del 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de los de Sevilla en el procedimiento allí seguido con el número 308/2013; sentencia cuya parte dispositiva se confirma. Sin costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.