Sentencia Administrativo Nº 767/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 621/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SéptimaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33010330

NIG:28.079.45.3-2012/0020733

Recurso de Apelación 621/2015

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE SAN AGUSTIN DE GUADALIX

PROCURADOR D. /Dña. ANGEL LUIS MESAS PEIRO

D. /Dña. Lucía

PROCURADOR D. /Dña. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE SAN AGUSTIN DE GUADALIX

D. /Dña. Lucía

SENTENCIA Nº 767/2015

Presidente:

D. /Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO

Magistrados:

D. /Dña. MERCEDES MORADAS BLANCO

D. /Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D. /Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En Madrid a 14 de Diciembre de dos mil quince

Visto el recurso de apelación número 621/2015 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN AGUSTÍN DE GUADALIX, parte demandada en autos y la representación y defensa procesal de Dª Lucía , parte actora en autos, contra la Sentencia de fecha 7 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid , sobre revisión de oficio de proceso selectivo y cese en la condición de funcionario interino.

Habiendo sido partes apeladas Dª Lucía , representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA y el AYUNTAMIENTO DE SAN AGUSTÍN DE GUADALIX, representado por el Procurador D. ÁNGEL LUIS MESAS PEIRÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Dictada la mencionada sentencia ambas partes, actora y demandada, interponen contra aquélla recurso de apelación mediante sendos escritos en los que formularon las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO.-Dado traslado a cada litigante del escrito de formalización de la apelación de la respectiva contraparte, ambas apelantes presentaron su respectivo escrito de oposición a la apelación adversa, haciendo en cada caso sus propias alegaciones.

TERCERO:Elevadas a este Tribunal las actuaciones, personadas las partes ante la Sala en legal forma y estando conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 11 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, Magistrado de la Sección 6ª de esta Sala, en sustitución del Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Escribano Testaut, conforme al Acuerdo de la Presidencia de la Sala de 23 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de los de Madrid, de fecha 7 de Abril de 2015 , en el P.O. 99/2012, que, estimando en parte el recurso de la parte actora-apelante , dispone en el fallo lo que sigue:

' Que estimando solo en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrenteDª Lucía representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA y asistida por el Letrado D. JOSE LUIS PEÑARANDA RAMOS, y de otra el AYUNTAMIENTO DE SAN AGUSTÍN DE GUADALIX, representado por el Procurador D. ANGEL MESAS PEIRÓ y asistido por el Letrado D. LUIS SANZ HERNANDEZ, sobre resolución en materia de PERSONAL, debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución del Pleno Municipal del día 6 de Julio de 2012; y contrario a derecho el Decreto del Alcalde de 13 de ese mismo mes; declarando que esa persona deberá ser reintegrada en la plaza que como funcionaria interina venía ocupando en esa Entidad Local, con todos los efectos administrativos; y con la prevención antes referida en lo relativo a una posible indemnización o reintegro de las cantidades dejadas de percibir; sin hacer expresa condena en las costas.'

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en el expediente de revisión de oficio de la convocatoria de la plaza obtenida en proceso selectivo por la recurrente (TAG, rama jurídica, plaza desempeñada con carácter interino por la actora desde 2007), revisión acordada en fecha 6.07.12 por la Corporación municipal, tras la tramitación correspondiente, previo informe favorable del Consejo Consultivo autonómico. La revisión de oficio determinó la nulidad de las bases de la convocatoria, de la propia convocatoria de la plaza y del nombramiento de la actora.

A resultas de lo anterior, la Corporación municipal, por decreto del Alcalde de 13.07.12 acuerda notificar personalmente a la actora el anterior Acuerdo 'y en atención a la nulidad de su nombramiento como funcionaria de carrera...se la informa de que con efectos del día de la fecha dejará de prestar servicios para este Ayuntamiento con todos los efectos inherentes a la nulidad de su nombramiento, según establece el artº 94 LRJ-PAC ...' (sic en el expediente remitido, Anexo II, parte final).

A ambas actuaciones administrativas responde la presente litis, resuelta cual hemos recogido, sustentando ambas partes recurso de apelación frente al fallo dictado en la instancia.

TERCERO.-La sentencia en cuestión estima sólo en parte, cual ya recogimos, el recurso actor contra tales actos en tanto que, en esencia:

1.- Entiende ajustada a Derecho la revisión de oficio adoptada por compartir el obligado dictamen favorable del citado órgano consultivo madrileño, en cuanto que se aprecia, de una parte, que la convocatoria no viene precedida de la correspondiente OEP y, de otra parte, que las bases de la misma determinan una reserva encubierta de funciones públicas 'ad personam', al suponer una clara ventaja en el baremo correspondiente haber trabajado ya en la propia entidad local convocante.

2.- No resulta ajustada a Derecho la posterior decisión del Alcalde de cesar a la actora, sin supresión o amortización del puesto, al estar tal puesto creado y dotado económicamente desde 2001 en adelante, siendo provisto por la actora en calidad de funcionaria interina, previa selección al efecto, cual debía continuar, debiendo haberse llevado a cabo una nueva convocatoria del mismo.

3.- Por ello la actora debe ser reintegrada como funcionaria interina a todos los efectos, con reserva de acciones por la diferencia de retribuciones o ingresos dejadas de percibir con motivo de tal cese.

La actora apelante en autos funda su recurso, tras un extenso relato de antecedentes y hechos concurrentes, que se extiende incluso a vicisitudes posteriores al presente litigio (acuerdo de amortización de la plaza, también en litigio) cual en síntesis bastante sigue:

1.- Infracción del artº 25.1 LJCA , en relación con el artº 82 del ROF, por nulidad del procedimiento de revisión de oficio por invalidez del acuerdo de iniciación del mismo, por falta de informe de la Comisión Informativa del Ayuntamiento, sin justificar la urgencia existente para ello.

2.- Infracción del artº 28.3 LRJ-PAC , por falta de tramitación de la recusación del instructor.

3.- Incongruencia omisiva de la sentencia, al no examinar los motivos de impugnación de la actora en contra de la revisión de oficio.

4.- No carácter invalidante de la ausencia de OEP en los procesos selectivos convocados.

5.- Infracción de la doctrina del TC sobre valoración del mérito de la experiencia, con vulneración de la tutela judicial efectiva.

6.- Incongruencia respecto de las retribuciones dejadas de percibir.

7.- Concurrencia de desviación de poder, con infracción del principio de confianza legítima y del artº 106 LRJ-PAC .

La Administración demandada sustenta su oposición a la apelación actora, dando por reproducido su propio recurso, que resumiremos posteriormente y refutando uno a uno los motivos del presentado por la actora, significando que dicha parte busca forzados defectos de forma que justifiquen la supuesta nulidad de los actos que recurre.

Del contenido de dicha oposición destacamos lo que sigue de su parte inicial:

1.- Resulta claro de las actuaciones y del dictamen del Consejo Consultivo que la actora participó en la preparación y elaboración del proceso selectivo a ella afectante, en el que debió abstenerse.

2.- Como hecho posterior, alega y documenta que la amortización de la plaza servida en su día por la recurrente ha sido confirmada por sentencia judicial, desestimando el recurso planteado por la actora ( sentencia de 8.06.15 , dictada por el JºCA nº 11, en PA 537/14).

Siguiendo ahora el ordinal del recurso actor resumimos cual sigue la presente oposición al mismo:

1.- Se justificó en el Pleno la ausencia de informe de la Comisión Informativa del Ayuntamiento, al acordarse en él la urgencia existente para ello.

2.- Resulta irrelevante la recusación del instructor a efectos de esta litis, sin que tal actuación pueda perjudicar los intereses de la actora.

3.- No concurre incongruencia omisiva de la sentencia, que muestra su acuerdo con el dictamen del órgano consultivo respecto de la revisión de oficio litigiosa.

4.- Carácter invalidante de la ausencia de OEP en el proceso selectivo en cuestión, cual señala el órgano consultivo, estando la OEP vinculada al principio de anualidad de los presupuestos en el ámbito local.

5.- No concurre infracción de la doctrina del TC sobre valoración del mérito de la experiencia, con vulneración de la tutela judicial efectiva, dada la participación de la apelante en la configuración del proceso selectivo anulado de oficio.

6.- No existe incongruencia respecto de las retribuciones dejadas de percibir, dado el recurso municipal sobre este punto de la sentencia, al que remite.

7.- Inexistencia en consecuencia de desviación de poder, ni de las demás vulneraciones que aduce la actora (principio de confianza legítima y límites del artº 106 LRJ-PAC ).

Por su parte, la Corporación demandada sustenta su apelación cual se resume de seguido:

1.- Vulneración del carácter revisor de esta jurisdicción, siendo así que el Decreto de 13.07.12 es una reproducción del precedente Acuerdo de 6.07.12, ambos aquí recurridos.

2.- Incongruencia extrapetita de la sentencia, con consecuente desviación procesal, al acordar el reintegro de la actora a su plaza precedente.

3.- No conformidad a Derecho de la acordada reintegración de la actora a la plaza de funcionaria interina que venía ocupando, con las indemnizaciones o reintegros que ello conlleve.

Por último la actora se opone al recurso de la Administración, sustentando la tesis de la sentencia en este punto y defendiendo que la actora fue ilegítimamente cesada en la cualidad de funcionaria interina que ostentaba respecto de tal plaza cuya provisión en propiedad resultó anulada por la revisión de oficio decretada.

CUARTO.-Cual es conocido, el recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 , entre otras muchas, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.

Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-En nuestro caso, dado lo expuesto, ha de entenderse que las apelaciones formalizadas, dada la fundamentación que las sustentan, nos determinan, dado el carácter y configuración del recurso de apelación, a examinar en detalle a la luz de lo actuado el resultado del fallo dictado en la instancia, si bien es lo cierto que ambas partes vuelven a reproducir sustancialmente en esta sede la argumentación sustentada en la primera instancia.

En cuanto, en primer lugar al recurso actor, examinadas las actuaciones, y, en concreto, las relativas a la revisión de oficio cuyo resultado se impugna, en aras a que consta un detallado informe preceptivo del órgano consultivo autonómico, así como la fundamentación de la sentencia de instancia al respecto, la Sala, se adelanta, no aprecia razón jurídica alguna para su acogimiento en ninguno de sus motivos.

A este respecto, el Juez a quo fundamentó, cual hemos ya trascrito en resumen, su fallo desestimatorio en este particular, sin que la parte actora-apelante haya desvirtuado la aplicación al caso de la normativa en la materia, ni acreditado las infracciones formales y materiales que denuncia, razón por la que esta Sala no puede sino compartir respecto de tal aspecto la fundamentación y fallo de la sentencia apelada ante esta sede.

Con brevedad y concisión, dado todo lo actuado en autos, se significa lo que sigue respecto de los concretos motivos del recurso actor:

1.- No concurre la infracción del artº 25.1 LJCA , en relación con el artº 82 del ROF, por falta de informe de la Comisión Informativa del Ayuntamiento respecto del inicio del procedimiento de revisión , toda vez que, cual resulta de la documental aportada, en el propio Pleno se acordó, cual es legalmente posible, la urgencia existente al efecto.

2.- Tampoco se da la infracción del artº 28.3 LRJ-PAC , por falta de tramitación de la recusación del instructor, al no resultar relevante la propuesta recusación del instructor del expediente, que no es sancionador y que a lo más constituiría una irregularidad no invalidante ex artº 63.2 LRJ-PAC y concordantes, cual razona en definitiva la sentencia de instancia.

3.- Tampoco concurre en modo alguno una incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, en tanto que el Juzgador muestra su acuerdo con el preceptivo dictamen del órgano consultivo, al igual que hace esta Sala, una vez vista su argumentación y contenido, lo que sirve desde luego para fundamentar por remisión la propia sentencia de instancia, que por ello no deja de examinar los motivos de impugnación de la actora en contra de la revisión de oficio, que además analiza, siquiera limitadamente, dada dicha aceptación del dictamen consultivo emitido.

4.- EL carácter invalidante de la ausencia de OEP en este proceso selectivo anulado resulta patente y diáfano, a la vista de las circunstancias del caso y documentación aportada a las actuaciones, cual recoge acertadamente dicho dictamen previo, estando la OEP en definitiva vinculada al tiempo de estas actuaciones al principio de anualidad de los presupuestos en el ámbito local, cual significa razonadamente la oposición de la demandada en esta instancia.

5.- Tampoco resulta acreditada la alegada infracción de la doctrina del TC sobre valoración del mérito de la experiencia, con vulneración de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que, si no en el total del proceso, sí en la primera parte, la experiencia profesional de la actora supone un 60 % de la puntuación posible, a lo que ha de unirse la cuanto menos irregular participación acreditada de la misma en la configuración del proceso selectivo relativo a la plaza que desempeñaba años ha como funcionaria interina.

6.- Por último, no se acredita en modo alguno que exista aquí desviación de poder, ni infracción del principio de confianza legítima o del artº 106 LRJ-PAC , dado el desarrollo del caso, tratándose de una alegación final sin prueba o incluso indicio suficiente de su concurrencia.

La desviación de poder, definida legalmente como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' ( artº 70.2, párrafo 2º, LJCA ), debe ser objeto de prueba, sin que resulte plausible poder apreciar la existencia de dicha infracción, de no proporcionarse prueba o principio de prueba alguna que la sustente, sin que al efecto sirvan, cual señala la jurisprudencia, meras conjeturas o suspicacias, cual suele ocurrir.

Por último señálese que la jurisprudencia viene significando con carácter general lo que sigue respecto de la nulidad procedimental en el ámbito administrativo, según expresa, entre tantas otras, la STS de 8-9-05 (EDJ 171779),a título de ejemplo:

'Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 EDJ 2000/1502) 'la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC , en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )'; por ello, 'cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal'

Así pues, tal pretensión actora en autos, nuevamente desarrollada en esta segunda instancia, carece en definitiva de sustento legal alguno, tanto en su impugnación por motivos de forma como por motivos de fondo o materiales, resultando la actuación impugnada ajustada a Derecho, tanto procedimental como sustantivamente.

El recurso de la actora debe pues ser desestimado en este con las consecuencias que ello conlleva., siendo así que el motivo relativo a los emolumentos dejados de percibir ha de solventarse al hilo del recuso de la apelación de la contraparte.

SEXTO.-Pasando ya al tenor del escrito de formalización de la apelación del Ayuntamiento, debe significarse, con concisión, que la actora y la propia sentencia de instancia parten de un hecho no concurrente, no constatado en autos, cual es el de que la actora, tras la revisión de oficio decretada por la Corporación, pasó o retornó a la situación de funcionaria interina, que previamente ostentó, lo que no es el caso.

Así cual ya hemos recogido, la Corporación municipal, por decreto del Alcalde de 13.07.12 acuerda notificar personalmente a la actora el Acuerdo de revisión de ' y en atención a la nulidad de su nombramiento como funcionaria de carrera...se la informa de que con efectos del día de la fecha dejará de prestar servicios para este Ayuntamiento con todos los efectos inherentes a la nulidad de su nombramiento, según establece el artº 94 LRJ-PAC ...'.

Dicho precepto legal recoge la ejecutoriedad de los actos administrativos, sin que en el caso se haya producido suspensión alguna de la misma.

El segundo acto impugnado (citado Decreto del Alcalde de 13.07.12) no es más pues que la notificación a la actora del resultado de la revisión de oficio acordada con la lógica y obligada consecuencia de su cese en la Corporación, tras la anulación producida de su nombramiento como funcionaria de plantilla.

El nombramiento como funcionaria interina se extinguió en su día por causa legal como consecuencia del nombramiento como funcionaria de plantilla, que implica o conlleva la finalización de la causa de su nombramiento ( artº 10.1 a), 3 y 4 EBEP y normas concordantes), y, anulado aquél , no se retorna a la situación precedente, ya extinguida en su día, salvo nombramiento posterior como funcionaria interina, lo que no se ha producido, en tanto que la Corporación simplemente procedió al cese en su puesto de trabajo como funcionaria en propiedad como consecuencia natural e ineluctable de la anulación de su acceso a la condición de funcionario de plantilla, cese que le comunicó al notificarle en plazo legal del artº 58.2 LRJ-PAC el acto anulatorio consecuencia de la revisión de oficio acordada.

Sin trascendencia a efectos de esta litis, cabe añadir que la plaza resultó finalmente amortizada, lo que se confirmó en sede judicial.

Debe darse lugar pues al recurso de la Corporación demandada, con las consecuencias correspondientes.

SÉPTIMO.-Por estas razones, expuestas con concisión, y las recogidas en la sentencia apelada procede estimar la apelación de la Corporación demandada y desestimar la de la demandante, en los términos vistos, con imposición a la demandante de las costas de esta segunda instancia, en cuanto a su recurso, conforme al artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no apreciándose la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, debiendo abonar la citada apelante a la demandada la suma total de 400 euros, en concepto de costas de Procurador y Letrado ( artº 139.2 y siguientes LJCA ), y sin condena en costas respecto de la apelación que sustenta la parte demandada, dado el resultado de tal debate.

Se mantiene la no condena en costas en la primera instancia, cual resolvió la sentencia recurrida, en base al artº 139.1 LJCA en la redacción actual, aplicable al caso, al apreciarse serias dudas de hecho y Derecho, cual resulta del debate y resultado de la presente litis.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación sustentado por la parte demandada, con revocación y anulación del fallo de instancia y consecuente confirmación de la actuación administrativa recurrida.

2.- Sin imposición de costas por tal recurso de apelación.

3.- DESESTIMARel recurso de apelación sustentado por la parte actora.

4.- Imponer las costas de dicho último recurso a la demandante en los términos del Fº Jº 7º de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.