Sentencia Administrativo Nº 769/2001, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 11 de Julio de 2001

Encabezamiento

RECURSO N° 1851/98

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA N° 769/2001

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En Valencia a once de julio de dos mil uno.

Visto el recurso interpuesto por Doña Silvia , representada y defendida por el Letrado D. Martín Javier Botey Collado, contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en la CA Valenciana de fecha 18-6-98, por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años, por concurrencia de los supuestos previstos en los apartados a), b) y f) del art. 26.1 de la L. O 7/85, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando el acto impugnado.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y , evacuado el trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10-7-2001, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, de nacionalidad ecuatoriana, impugna la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en la CA Valenciana de 18-6-1998 por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada durante cinco años , por concurrir las causas de expulsión previstas en los apartados a), b) y f) del art. 26. 1 de la L.O 7/85 de 1-7 (estancia ilegal, trabajo sin permiso y carencia de medios lícitos de vida).

En apoyo de su pretensión impugnativa alega, en síntesis:

- que ha intentado legalizar su situación en España, pero nc consiguió que se firmara a su favor la correspondiente oferta de trabajo.

- que es desproporcionada la medida de expulsión acordada, dado que es la más dura de las previstas en la Ley.

SEGUNDO.- Como viene destacando el Tribunal Supremo en Sentencias cual de 11-02-2000 "la medida de expulsión de extranjeros del territorio nacional debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de extranjería u otro texto legal de igual valor, aplicada en forma razonada y razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1.993, de 22 de marzo). Cuando se decreta la expulsión y no concurre la causa o causas legales invocadas por la Administración, la Resolución administrativa infringe la libertad de circulación que contempla el art. 19 de la Constitución , aplicable a los extranjeros en virtud de lo prevenido en el art. 13.1., en los términos que establezcan los tratados y la ley, a que este último precepto se remite".

Así mismo viene declarando la misma doctrina (S. de 16-11-93 (RA 1789/94) en relación a las garantías procedimentales que afectan al derecho de extranjería , que es necesario "que la presunción de legalidad de los actos Administrativos no conlleve un desplazamiento de la carga de la prueba, que corresponde a la Administración, y para que no devenga ineficaz la potestad de la administración de Policía de Extranjeros, ni se vea defraudada la función que le compete de proteger a la sociedad, se hace preciso el otorgamiento de una primaria presunción de veracidad al resultado de las actuaciones policiales, al contenido de los informes y datos que suministren, pero tal presunción no solo es enervable por prueba en contrario sino que ha de descansar en realidades de hecho y en un sustrato material que es al único al que alcanza el beneficio probatorio , del que se puede extraer la sólida convicción administrativa y jurisdiccional a través de las reglas de la sana crítica, de que concurren las circunstancias exigibles para la expulsión".

Analizando en primer lugar, por razones expositivas, la causa de expulsión invocada en la resolución recurrida al amparo del art. 26.1 f) Ley Orgánica 7/1985 (carencia de medios lícitos de vida). no existe en el expediente Administrativo ni el menor dato o indicio del que resulte la ilicitud de los medios económicos -exiguos- declarados por la actora, siendo además que parecen proceder de la venta ambulante, en mercadillos cual el que provocó su detención por la Policía y dio inicio al expediente de expulsión.

En tal sentido como viene reconociendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias cual la de 3-3-95 "la mera calificación de ilicitud de los medios de vida... por parte de la Administración , es una mera postura subjetiva que no puede servir para destruir ni el hecho de que tal extranjera posea medios no lícitos, ni que por esa causa se halle en España ilegalmente, ni , por tanto, la presunción de inocencia".

TERCERO.- Por lo que se refiere a la imputada estancia ilegal en España (art. 26. 1 a) esta Sala ha establecido en anteriores Sentencias cual la de 9-3-1999 (Rec. 2698/96) "tanto el artículo 86 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 , aprobado por Real Decreto 1.119/1.986 de 26 de mayo, como el artículo 122 del Reglamento de dicha Ley aprobado por Real decreto 155/1.996, han regulado la salida obligatoria de los extranjeros a los que les hayan caducado los plazos de permanencia legal, o les hayan sido denegadas las prórrogas de estancia , los permisos o documentos necesarios para la permanencia en el territorio español, o las prórrogas de esos propios permisos o documentos. Ambos preceptos han establecido también que en tales supuestos se les advertirá, mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo, de las normas legales que determinan la obligatoriedad de su salida del país.

Establecía el citado artículo 86 (Salidas obligatorias) lo siguiente:.

"1. En los supuestos de caducidad de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España y en los casos de denegación de prórrogas de estancia, de permisos de residencia y de trabajo o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las prórrogas de los propios permisos o documentos , se advertirá a los interesados, mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo, de las normas legales que determinan la obligatoriedad de su salida del país. En el caso de que se encontrasen en España amparados en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia, se formulará la advertencia en documento aparte.

2. Si los extranjeros a que se refiere el presente artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español, con base en lo dispuesto en el párrafo 1, sin haber incurrido en ninguna causa de expulsión, no serán objeto de prohibición de entrada en el país, pudiendo volver a España , con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español".

Por su parte el mencionado artículo 122 (Salidas obligatorias) establece:

"1. En los supuestos de caducidad de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España y en los casos de denegación de prórrogas de estancia, de permisos de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las prórrogas de los propios permisos o documentos, se advertirá a los interesados, mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo, de las normas legales que determinan la obligatoriedad de su salida del país. En el caso de que se encontrasen en España amparados en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia, se formulará la advertencia en documento aparte.

2. La salida obligatoria habrá de realizarse en un plazo máximo de quince días , salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios de vida suficientes, en cuyo caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 26.1, a) de la Ley Orgánica 7/1985.

3. Si los extranjeros a que se refiere el presente artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español, con base a lo dispuesto en los párrafos anteriores, sin haber incurrido en ninguna causa de expulsión, no serán objeto de prohibición de entrada en el país pudiendo volver a España , con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español"».

En el supuesto enjuiciado no consta que a la actora se le hiciera la advertencia establecida en los preceptos anteriores.

Al ser así carece de justificación la apreciación de la estancia ilegal - que se ha calificado, por tener como presupuesto la entrada legal en España, como "permanencia ilegal sobrevenida" - prevista como causa de expulsión en el artículo 27.1.a) de la Ley Orgánica 7/1.985 y aplicada para justificar el acuerdo de expulsión contenido en la Resolución impugnada.

CUARTO.- Por último, en lo que se refiere al trabajo sin permiso (art. 26. 1 b de la L.O 7/85) ha de decirse que es incontestable que la actora fue sorprendida en el mercadillo ambulante de la Avda. S. Onofre de Quart de Poblet vendiendo ropa, sin que acreditara poseer permiso de trabajo ni haberlo solicitado en ningún momento, de manera que en tales términos resulta acreditada la concurrencia de la causa de expulsión imputada.

Por lo que se refiere a la solicitada sustitución de la medida de expulsión acordada, por la de multa, ha de señalarse que ciertamente el R. Decreto 155/96 que aprueba el reglamento de desarrollo de la L.O 7/85 se refiere en su artículo 99 a las sanciones procedentes por infracciones tipificadas en la referida Ley, señalando:

" 1. Por la comisión de las infracciones a que se refiere este Reglamento podrán imponerse las siguientes sanciones:

a) Expulsión del territorio español con prohibición de entrada en él por un período mínimo de tres años y un máximo de cinco.

b) Multa de hasta 2.000.000 de pesetas".

Y añade en el ap. 2 que "la sanción de expulsión del territorio español sólo podrá imponerse por la comisión de las infracciones previstas en los apartados 1 , 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 98" y en el 5 que "las infracciones previstas en el artículo 98 se podrán sancionar con multa".

Por último, el ap 6 del mismo precepto determina que "de conformidad con lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 7/1985, los hechos constitutivos de una misma infracción de las previstas en los apartados 1 al 6 del artículo anterior no podrán ser sancionados con expulsión y multa conjuntamente. Para la determinación de la clase de sanción a imponer en estos casos se valorarán las circunstancias de arraigo en España y la situación personal y familiar del infractor".

Pues bien, en el caso que nos ocupa ningún dato del expediente sirve a concluir el arraigo de la actora en territorio español, ni la existencia de vínculos familiares u otra que sirviera a determinar la concurrencia de circunstancias que permitirían aplicar la sanción de multa frente a la de expulsión , de manera que, en tales términos, ha de desestimarse la pretensión actora.

QUINTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 131 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Silvia, representada y defendida por el letrado D. Martín Javier Botey Collado, contra la resolución de la Delegación de Gobierno en la CA Valenciana de fecha 18-6-98, por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo , como Secretario de la misma, certifico.