Sentencia Administrativo Nº 769/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2785/2004 de 25 de Mayo de 2007

Encabezamiento

PO 2785/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00769/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 2.785/04

S E N T E N C I A NÚM. 769

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados

Doña Clara Martínez de Careaga y García

Doña Francisca Rosas Carrión

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Doña Mª Jesús vegas Torres

Don José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 2.7855/04, interpuesto por la procuradora Sra. Román Quijano, actuando en nombre y representación de DON Benjamín , contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 24 de noviembre de 2003 por la que se deniega la solicitud de visado de corta estancia/turismo formulada por el recurrente. Ha sido parte la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión de visado solicitado.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. Habiéndose acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 17 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª Jesús vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 24 de noviembre de 2003 por la que se deniega la solicitud de visado de corta estancia/turismo formulada por el recurrente.

Disconforme con la decisión administrativa impugnada, el recurrente interpone el presente recurso, en el que aduce como fundamento de sus pretensiones anulatorias que cumplía todos los requisitos exigidos por la Ley para obtener el visado solicitado; vulneración de los artículos 13, 14,19 y 24 de la Constitución; falta de motivación de la resolución recurrida y arbitrariedad en la actuación administrativa.

SEGUNDO. - Para la correcta resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el Artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de19 de junio de 1990 , dispone que:

1. Para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles

TERCERO.- Atendiendo a la fecha de la solicitud del visado la legislación aplicable venía constituida por la L.O. 4/2000 , en la redacción formulada por la reforma de la L.O. 8/00. Las disposiciones reglamentarias aplicables a este serían las contenidas en el RD 864/2001 .

Conforme a la normativa citada, los visados de estancia podrán ser concedidos a los extranjeros que deseen permanecer en España hasta tres meses por semestre - siendo el de autos de la subclase de los de corta duración -, previa solicitud presentada, como regla general, ante la Misión Diplomática u Oficina Consular española en cuya demarcación resida el extranjero, a la que habrá de acompañarse los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período de estancia solicitado, que habrán de ser proporcionales a la duración y objeto del viaje, así como los documentos acreditativos de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia.

La denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena (art.27 de la Ley).

De otra parte, ninguna disposición se establece en el Reglamento de referencia respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia.

No obstante, dado que el art. 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el art. 3 de la L.O . citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha L. O. y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos y que el art. 20 de la misma L.O. previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del art. 27 de la L.O. y de la aparente contradicción de estos dos arts. con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma L.O ., es conveniente recordar ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , que afirma que cuando el art. 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles.

Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, son iguales ante la ley, y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros.

La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido.

Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España.

Continúa la citada sentencia del T. C. declarando que a tenor del art. 13 de la Constitución, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley.

Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término libertades públicas no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la ley.

No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal.

Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles. El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado.

Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

QUINTO.- Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 , declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo, que debe ostentar las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles.

La sentencia referida, dictada con ocasión de un visado pedido por ciudadana extranjera que se encontraba en territorio nacional, viene a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados no puede servir de cobertura a las resoluciones que denieguen el visado a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro ordenamiento jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de visado especial para residencia, por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas.

Sin embargo, la misma sentencia declara que distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español, concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.92 que existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el art. 10 de la Constitución y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo concluyendo y que el art. 12,3 párr. 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el art. 12,3, párr. 2.º, inciso final, de la Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al ordenamiento al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

De lo anteriormente expuesto y estimando la Sala que la doctrina jurisprudencial citada es también predicable respecto del art. 27 de la L.O. 4/2000 , modificada por L. O. 8/2000 , resulta la desestimación del motivo de impugnación que se ha hecho valer en la demanda contra la resolución recurrida en este proceso, por cuanto que, al haberse formulado la solicitud del visado litigioso ante el Consulado General de España en Santo Domingo por ciudadano extranjero que se encontraba fuera del territorio nacional español, resulta de aplicación al caso lo dispuesto por el citado art. 27 en relación a que el acto denegatorio de la solicitud del visado objeto de este proceso no necesitaba estar motivado.

Así las cosas, deben ser desestimadas las alegaciones que denuncian la falta y motivación de la resolución impugnada y la vulneración de los artículos 13, 14,19 y 24 de la Constitución

SEXTO. Por lo demás, cumple poner de manifiesto que, en el caso sometido a nuestra consideración, no aparece acreditado en el expediente administrativo ni en sede jurisdiccional el objeto de la pretendida estancia en España del recurrente, refiriéndose únicamente que venía a pasar unos días con su madre, residente legal en España, sin mayores especificaciones. No es ocioso recordar que a efectos de justificar el objeto y las condiciones de la estancia, lo básico es establecer la verosimilitud del motivo de entrada invocado, y es tal justificación, precisamente, la que no se aprecia establecida en el presente supuesto. Por todo ello, la resolución administrativa impugnada no incurre en arbitrariedad.

SEPTIMO.- En consecuencia, de los anteriores razonamientos se desprende la procedencia de desestimar el presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

QUE debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Román Quijano, actuando en nombre y representación de DON Benjamín , contra la Resolución del Consulado General de España en Santo Domingo de 24 de noviembre de 2003 por la que se deniega la solicitud de visado de corta estancia/turismo formulada por el recurrente, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación .

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.