Sentencia Administrativo Nº 769/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 833/2007 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00769/2008

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 769

PRESIDENTE:

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

MAGISTRADOS:

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a treinta de Julio de dos mil ocho.

Visto el recurso contencioso administrativo número 833 de 2007, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gutiérrez Lozano en nombre y representación de DON Juan Pablo , siendo demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, recurso que versa sobre: Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 20 de junio de 2007, resolutoria de reposición y recaída en el expediente sancionador ES NUM000 . Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- No habiéndose solicitado por las partes el recibimiento del recurso a prueba, ni vista o conclusiones, se fijó la cuantía del proceso y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a consideración de la Sala, la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 20 de junio de 2007 , resolutoria de reposición y recaída en el expediente sancionador ES NUM000 .

SEGUNDO.- Los motivos de defensa vienen ceñidos a las posibles vulneraciones de los Principios de Tipicidad, legalidad, y proporcionalidad, entendiéndose con respecto a esta último que en aplicación del RDPH, la graduación debe ser inferior, tanto en la catalogación como en la cuantía sancionadora.

Los hechos imputados se determinan en las actuaciones contenidas en el expediente y en concreto, la apertura de un pozo, alumbramiento de aguas subterráneas, paraje "Viña de los Muertos" careciendo de autorización administrativa, en una parcela, la NUM001 del polígono NUM002 , dentro del perímetro delimitado por el Acuífero de la Mancha Occidental., declarado definitivamente sobreexplotado. En definitiva, una actuación enmarcada dentro del apartado b) del art. 116 de la Ley de Aguas . El referido precepto establece que: Incurrirán en responsabilidad por la infracción del los apartado b), las personas físicas o jurídicas siguientes: El titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma. La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa. Entiende la Recurrente que se infringe el Principio de tipicidad así como consecuentemente el de legalidad ya que no se acredita el alumbramiento de aguas. Pues bien, este Tribunal se ha manifestado entre otras en Sentencia de 28 de marzo de 2007 , indicándose en la misma a los efectos que interesan que: "la única posible finalidad de la apertura de pozos es la de alumbrar aguas. Lo denunciado es la apertura del pozo o lo que es lo mismo, el alumbramiento de aguas subterráneas, salvo que el actor podría haber desvirtuado la presunción de veracidad de la denuncia, aportando pruebas en contrario que avalaren que no se había llegado a producir el efectivo alumbramiento por cualquier otra causa. Los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa, por lo que es de concluir que la conducta sancionada está perfectamente tipificada y también en cuanto a la falta de tipicidad, considera la recurrente que en todo caso, el pozo era para usos domésticos y que el artículo 52 de la Ley de Aguas reconoce a los particulares el derecho privativo al agua. En primer lugar no existe la mas mínima prueba al respecto, al contrario está probado que la parcela carece de vivienda, y sólo existe una viña. Pero es que en todo caso, para reconocer tal derecho a usos privativos, la Confederación debe analizar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 del Reglamento en relación con el 84 , que precisa mente dispone que en los acuíferos declarados sobre- explotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por ese apartado, sin la correspondiente autorización (artículo 52,2 de la Ley de Aguas ). La parcela en cuestión está afectada por Resolución de limitación de concesiones, y el recurrente que no ha demostrado la existencia de error administrativo al efecto. Los hechos en definitiva constituyen una conducta tendente a alumbrar las aguas careciendo de la preceptiva autorización administrativa, y la denuncia no ha sido puesta en entredicho en cuanto a que el recurrente admite se realizaron todas las obras conducentes a obtener tal alumbramiento, al que no le afecta que no haya sido instalado, cuando se informa que está abierto. La conducta está por tanto correctamente tipificada y las denuncias de la Guardería Fluvial gozan de presunción de veracidad conforme a lo establecido en el artículo 17,5 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/93 de 4 de agosto , al actor le incumbía desvirtuar la presunción antedicha mediante la práctica de las pruebas que considerare oportunas, lo cual no se ha producido y por ello hemos de entender que existe la infracción denunciada y no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artículo 177 del Reglamento exige autorización administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracción de aguas así como de aforo y profundización, además de que están expresamente referidas en el Régimen de Explotación del Acuífero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al régimen de autorización, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artículo 177-2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y constituye una infracción, de la vigente Ley de Aguas , ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestión se encuentra dentro de zona de limitación de concesiones, la autorización era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados . Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabilidad civil, tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto". Así por tanto, del expediente se deduce las actuaciones típicas, siendo cuestión distinta la existencia de detracción o la instalación de instrumentos, pero eso sería incardinable en otro precepto. En el folio 9 se manifiesta que está "abierto", es decir no es un simple agujero sino una apertura con alumbramiento o tendente al mismo y ello pese a que no exista detracción.

TERCERO.- Junto a la calificación de la infracción, resulta imprescindible examinar si la sanción impuesta finalmente por la Administración resulta proporcionada a las circunstancias del hecho y del autor. El principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de los Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. El principio de proporcionalidad o el principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de enero de 1989 y de 3 de abril de 1990. La S.T.S. de 11 de junio de 1992 señala que con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad insito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la sentencia de 26 de septiembre de 1990 , no tan sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita y deducibles de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción. Pues bien en la Resolución se cataloga como "menos grave". El art. 117 de la Ley , establece que Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 6.010,12 euros (1.000.000 de pesetas).

Infracciones menos graves, multa de 6.010,13 a 30.050,61 euros (1.000.001 a 5.000.000 de pesetas).

Infracciones graves, multa de 30.050,62 a 300.506,06 euros (5.000.001 a 50.000.000 de pesetas).

Infracciones muy graves, multa de 300.506,06 a 601.012,10 euros (50.000.001 a 100.000.000 de pesetas). Por tanto el Reglamento no puede ir contra la Norma superior ni tal Reglamento debe aplicarse en aquello que contradice a la Ley. Ahora bien, En el caso examinado, la sanción no se determina con tal catalogación en base a la repercusión y aprovechamiento en el Dominio Público Hidráulico, sino de manera autónoma y en relación al art. 316 c) del propio Reglamento que cataloga como menos grave, la derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, es decir no nos situamos ante una graduación por daños al Dominio Público como sucede en otras ocasiones en la que se ha pronunciado este mismo Tribunal, realizando una interpretación favorable acorde al Reglamento, lo que ahora decimos es que en base a los hechos descritos, la sanción y la graduación es conforme a Ley sin que quepa en este caso, realizar la interpretación que la parte propone. Consecuencia de lo anterior y puesto que la sanción es la mínima dentro de las "menos graves" debe ser la confirmación del acto.

CUARTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso interpuesto por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, en nombre y representación de Don Juan Pablo frente a la Resolución descrita en el primer apartado, entendiendo la misma como adecuada al Ordenamiento. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.