Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 769/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 407/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de mayo de 2017

Esta Sala ha visto constituida la Sección Tercerapor los magistrados al margen referenciados, el recurso contencioso-administrativo número 1/ 407/16, interpuesto por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA, representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Colmenarejo Jover, contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. Se han personado como codemandados el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO; el Procurador D. Carlos Piñeira Campos en representación de ENDESA SA; la Procuradora Dª Maria Jesús Gutiérrez Aceves en representación de VIESGO ENERGÍA SLU; el Procurador D. Carlos Mairata Laviña en representación de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SAU; el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SA; la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla en representación de CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA; la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez en representación de ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS ASEME; y el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes en representación de FACTOR ENERGÍA SA.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

Antecedentes

PRIMERO.-Dictado el Real Decreto 1047/2016, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, el mismo fue publicado en el BOE de 4 de diciembre de 2015.

SEGUNDO.-La representación procesal de GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA mediante escrito de 3 de febrero de 2016, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el mencionado Real Decreto. La Sala tuvo por interpuesto el recurso y por personado el recurrente, procediéndose a reclamar el expediente administrativo correspondiente.

TERCERO.-Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la mencionada Sociedad la formalizó mediante escrito de 3 de junio de 2016, en el que expuso los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad. La prohibición de acceso a los datos de ubicación del punto de suministro carece de justificación bajo la LOPD e infringe las recomendaciones de órganos consultivos informantes en la tramitación de la norma impugnado.

Segundo.- Infracción del principio de proporcionalidad.

Suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare contrario a derecho y anule el art. 2º del RD 1074/2015, que modifica el artículo 7.2 apartado 3 del RD 1435/2002, eliminando la prohibición de que los comercializadores accedan a la información contenida en el art. 7.1.c) del RD 1325/2002 relativa a la ubicación del punto de suministro y adicionalmente condene en costas a la Administración actuante.

Por otrosí digo, solicita el recibimiento del pleito a prueba (Documental Pública-documentos del expediente administrativo), fija la cuantía en indeterminada y solicita el trámite de conclusiones escritas.

CUARTO.-La ADMINISTRACION DEL ESTADO en su escrito de 29 de junio de 2016, de contestación a la demanda, suplicó se dictase sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de costas al recurrente.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de septiembre y habiendo transcurrido el plazo concedido se declaró precluídos a los codemandados en el trámite de contestación a la demanda.

QUINTO.-Mediante Decreto de 21 de septiembre de 2016, se fija la cuantía como indeterminada.

Por Auto de 3 de octubre de 2016 se recibe el recurso a prueba.

SEXTO.-Evacuado el plazo de conclusiones por el recurrente y la Administración del Estado, se tuvo por precluído el trámite respecto de los codemandados.

SÉPTIMO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2017, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la sociedad mercantil «Gas Natural SDG» recurso contencioso-administrativo contra el artículo 2 del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, que modifica el artículo 7.2, apartado 3 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre.

Dispone este precepto impugnado lo siguiente:

« Artículo segundo. Modificación del Real Decreto 1435/2002/2002 , de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión.

El Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, queda modificado en los siguientes términos:

Uno. Se modifica la letra u) del artículo 7.1 y se añaden cuatro nuevas letras en dicho artículo, quedando redactados como sigue:

'u) Consumo agregado de los tres últimos años naturales por períodos de discriminación horaria y masas, a contar desde la fecha de la consulta, que incluye el consumo de energía activa en KWh, el consumo de energía reactiva en KVar y, la potencia demandada en kW. Esta información incluirá el consumo con periodicidad mensual excepto para los puntos de suministro con lectura bimestral, desglosado en los períodos que registre en origen el equipo de medida. (...)

Dos. El artículo 7 apartados: 2, 3, 4, 5 y 6 queda redactado en los términos siguientes:

'2. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica.

Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En particular, las empresas distribuidoras deberán contar con los medios necesarios para que cualquier comercializador o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados o las redes del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a las cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías de datos que componen las citadas bases.

En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c), z) y aa) del apartado 1.

Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ni exigir en ningún caso que éstas les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos.

Sin perjuicio del derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos las empresas distribuidoras deberán remitir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, o a los comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva disposición y tratamiento, sin que resulte exigible, en ningún caso, que los comercializadores o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de daos. La empresa distribuidora deberá remitir dicha información en el plazo máximo de 15 días desde la fecha de solicitud por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o del comercializador. (...)»

Los datos a los que se refiere el apartado c) del artículo 7.2 son los siguientes:

«c) Ubicación del punto de suministro, que incluye dirección completa (tipo de vía, nombre de la vía, número, piso y puerta). Esta información debe referirse en todo momento al punto de suministro y no a la ubicación, población y provincia del titular de dicho punto de suministro que se exige en la letra aa) de este mismo artículo.»

SEGUNDO.- Aduce la sociedad recurrente dos argumentos impugnatorios frente al Real Decreto impugnado. En primer término, esgrime la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad, pues en la tesis que propugna, la prohibición de acceso a los datos de ubicación del punto de suministro carece de justificación bajo la Ley Orgánica de Protección de Datos y vulnera las recomendaciones de los órganos consultivos intervinientes en la tramitación de la norma impugnada.

La discrepancia que sostiene Gas Natural con el Real Derecho impugnado radica en la modificación que éste realiza, entre otras disposiciones del Sector Eléctrico, en el Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, en el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión, en concreto, en la modificación del artículo 7.2, apartado 3 que en relación con el Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS) establece la prohibición de acceder a cualquier información «que directamente identifique al titular del punto de suministro y en particular, a los datos recogidos en los apartados c), z) y aa) del apartado 1».

Sostiene la parte que el dato de ubicación del punto de suministro no es un dato del consumidor y no ofrece información relativa al cliente, sino que es un dato propio de la instalación, que da información del lugar en el que está ubicado el contador. Y dicho lo anterior, afirma que la eliminación de este dato, además de no servir para el objetivo perseguido de protección del consumidor por cuanto se trata de un dato específico que identifica la instalación -y no afecta a la intimidad del consumidor-, impide conocer la localización exacta de cada uno de los CUPS que integran la red de distribución de electricidad, y elimina en la práctica la competencia, muy especialmente en los nuevos puntos de suministro, sencillamente porque no se conocerá su ubicación, y no será posible desplegar actividad comercial alguna. Continua su alegato diciendo que el desconocimiento de la ubicación del punto de suministro al que pertenece cada CUPS va a suponer un verdadero obstáculo insalvable para el desarrollo de campañas comerciales por parte de las empresas comercializadoras de electricidad derivando grave menoscabo a la competencia.

En segundo lugar argumenta que la prohibición de acceso al dato de ubicación del punto del suministro que se contiene en la norma controvertida implica la quiebra del principio de proporcionalidad.

En el desarrollo argumental sostiene que no afectando al interés particular de los consumidores el conocimiento por las empresas comercializadoras de la ubicación geográfica de los CUPS, y siendo muy relevantes las consecuencias negativas que para estas empresas se va a derivar del desconocimiento de la localización de los CUPS, la ponderación de los intereses en juego aconseja que se priorice el interés de los comercializadores para ejercer su actividad y, el interés de los propios consumidores a que exista una competencia efectiva en el mercado que le permita beneficiarse de mejores precios y ofertas.

Por tal razón, Gas Natural SDG SA considera que la modificación del art. 7.2 párrafo 3º limitando la posibilidad de conocer la localización física de los CUPS, infringe el principio de proporcionalidad al establecer limitaciones desorbitadas y carentes de justificación que se apartan de las disposiciones que en materia de protección a consumidores se contienen tanto en las Directivas Europeas de referencia, como en la LOPD.

TERCERO.- Ninguno de los argumentos expresados en la demanda va a ser acogido.

En primer término, no se advierte la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad derivado de la falta de justificación de la prohibición de acceso a los datos de ubicación del punto de suministro.

No cabe entender que dicha restricción carezca de fundamento o de justificación objetiva suficiente, puesto que como indica el Abogado del Estado, la singular redacción del Real Decreto responde a las objeciones de la Agencia de Protección de Datos (informe de 22 de junio de 2015) que subraya la necesidad de reemplazar la referencia originaria a los «datos de carácter personal» por la expresión «datos identificatívos del consumidor» en aras, precisamente, de lograr la protección de datos que le incumbe. Del mismo modo, el dictamen del Consejo de Estado, ante la indefinición de dicha expresión «datos identificativos del consumidor» y sus consecuencias, consideró oportuna la delimitación de aquellos a que pudieran acceder las comercializadoras, razón por la cual el Ministerio de Industria procedió a precisar aquellos datos que se consideraban «identificativos», calificando como tales los del apartado c) cuestionado, en cuanto permitirían la identificación del consumidor.

Así las cosas, es claro que la restricción de acceso a dicha información sobre el punto de suministro presenta su fundamento y justificación en los dictámenes emitidos por la AEPD y el Consejo de Estado, que expresan de forma coincidente y razonada los motivos por los que propugnan una redacción respetuosa con la Legislación de protección de datos y la exigencia de que se evite conocer la identidad de los consumidores, justificación objetiva y basada en la Ley 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal y en las Directivas 2009/72/CE y 2012/27/CE.

Ciertamente el recurrente discrepa el recurrente del alcance de la restricción de acceso a los datos y cuestiona que el dato controvertido relativo a la instalación, sea en sí mismo identificativo del titular del punto de suministro. Como apunta la Abogacía del Estado, aun cuando la referencia a la ubicación de la instalación no permita por si sola la identificación del titular, si se tiene en consideración el conjunto de los que se encuentran disponibles para las sociedades comercializadoras, el acceso a la dirección completa del punto de suministro, podría permitir al fin, obtener los datos correspondientes al titular del punto de consumo, infringiéndose la necesaria protección derivada de la Ley. Se trata, pues, de un riesgo cierto de suministrar datos de carácter personal que afectan a la esfera del derecho fundamental de los consumidores. Así, cabe recordar que el derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos, y que esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. Poder de disposición sobre los propios datos personales que «nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin»(por todas STC 292/2000)

Pues bien, este criterio y el fundamento esgrimido por la Administración del Estado no han sido desvirtuados por la parte recurrente, que en su alegato se ciñe a manifestar que se trata de datos de la instalación, pero sin combatir la razón esgrimida de que el juego combinado de los datos permitiría conocer o habría un riesgo cierto de conocer la identidad del consumidor, que es la finalidad perseguida por la Administración demandada con arreglo a la Ley de Protección de Datos, obedeciendo la restricción a una justificación objetiva y a una finalidad legítima. Todo lo cual permite excluir la tacha de arbitrariedad que la sociedad recurrente imputa al Real Decreto impugnado.

CUARTO.-Además de la censura de arbitrariedad -que ya hemos excluido- invoca la mercantil recurrente la quiebra del principio de proporcionalidad para sustentar su pretensión de nulidad del artículo 2º del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, impugnado, invocando la prevalencia del interés de los comercializadores para ejercer su actividad y el de los propios consumidores a que exista una competencia efectiva en el mercado que le permita beneficiarse de mejores precios y ofertas. Considera así que la limitación de la posibilidad de conocer la localización física de los CUPS es desorbitada, desproporcionada y carente de justificación en la regulación en materia de protección de los consumidores.

Descartada la censura de arbitrariedad ex artículo 9.3 CE, la invocación del principio de proporcionalidad no resulta suficiente para acoger la pretensión anulatoria del precepto impugnado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha precisado en numerosas sentencias el contenido y alcance del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que debe ser fijado siempre en atención a las circunstancias de cada caso ( SSTC 341/1993, fundamento jurídico 7; 50/1995, FJ 7), STC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5). Y ha ido ofreciendo claves para esa subsunción concreta, tales como verificar que no concurra un «desequilibrio patente y excesivo o irrazonable» entre la medida y la finalidad de la norma ( STC 55/1996, FJ 9), constituyendo un límite objetivo de esa proporcionalidad «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE)» ( STC 239/1999, FJ 5); importando sobre todo que se deriven de la aplicación de la medida «más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto» ( STC 48/2005, de 3 de marzo, FJ 7). Si bien, en fin, «no cualquier desproporción o falta de equilibrio habrá de ser, desde la perspectiva que nos ocupa, constitucionalmente relevante, sino que sólo lo será aquélla en la que el exceso resulte verdaderamente manifiesto o evidente» ( STC 60/2010, de 7 de octubre, FJ 16).

Situados en esta perspectiva, hemos de considerar si la restricción introducida en virtud de la modificación del Real Decreto, que, afectaría a la actividad empresarial desarrollada por Gas Natural resulta adecuada en atención al fin perseguido. Y, con arreglo a las pautas jurisprudenciales aplicables, es claro -y ya lo hemos razonado- que la finalidad perseguida con la restricción cuestionada es la protección de datos de carácter personal, finalidad constitucionalmente legítima ( STC 292/2000) y no puede merecer ningún reproche desde esta perspectiva constitucional.

Tampoco puede dudarse de la adecuación de la medida que se cuestiona. La restricción de acceso al mencionado dato de la ubicación del punto de suministro, debido a la necesidad de protección de datos de carácter personal -impuesta por la ley- evidentemente contribuye a la efectiva protección de la información correspondiente a los consumidores, pues, precisamente la obtención de dicho dato, junto a los demás, pudiera ser un elemento que permite conocer la identidad de los consumidores, siendo así que la limitación de acceso al reseñado dato opera como una garantía para evitar la divulgación de información indebida. Resulta así adecuada e idónea la limitación en el sentido de que a través de la misma se logra la finalidad perseguida de prevenir riesgos derivados de la indebida divulgación de datos de carácter personal, esto es, resulta eficaz para la consecución de dicho propósito, sin que se haya argumentado en esta clave que no fuera necesaria en el sentido de existir otras medidas más moderadas para alcanzar la misma finalidad perseguida de protección al consumidor.

En fin, a través de las alegaciones de la parte no se ha acreditado la falta de adecuación, equilibrio o proporción de la restricción, ni que incluya en un «exceso» manifiesto respecto a la finalidad legitima de la protección de datos de carácter personal. Ni tampoco resulta de la ponderación de los intereses en juego, el interés prevalente de las comercializadoras frente al de los consumidores titulares de los contratos de suministro eléctrico, al tratarse de un derecho fundamental que confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, FJ 5 , 89/1987, de 3 de junio, FJ 3, 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3, 134/1999, de 15 de julio y 115/2000, de 10 de mayo).

Al respecto cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, el derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. Se trata, en definitiva «del poder de disposición sobre los datos personales» ( STC 254/1993 , FJ 7) .

El derecho a la protección de datos de carácter personal consiste según ha declarado el Tribunal Constitucional «en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso'y así ha precisado que «el significado y el contenido el derecho a la protección de datos personales se corroboran, atendiendo al mandato del art. 10.2 CE , por lo dispuesto en los instrumentos internacionales que se refieren a dicho derecho fundamental. Como es el caso de la Resolución 45/95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas donde se recoge la versión revisada de los Principios Rectores aplicables a los Ficheros Computadorizados de Datos Personales. En el ámbito europeo, del Convenio para la Protección de las Personas respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, del que hemos dicho en la STC 254/1993 , FJ 4, que no se limita 'a establecer los principios básicos para la protección de los datos tratados automáticamente, especialmente en sus arts. 5, 6, 7 y 11', sino que los completa 'con unas garantías para las personas concernidas, que formula detalladamente su art. 8', al que han seguido diversas recomendaciones de la Asamblea del Consejo de Europa»(por todas STC 292/2000, de 30 de noviembre).

QUINTO.-Las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación del recurso.

Procede la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades codemandadas, pues ya vimos en los antecedentes cuarto y sexto de esta sentencia que ninguna de ellas formuló contestación a la demanda ni presentaron escritos de conclusiones. En lo demás, dada índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandada -Administración del Estado- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA, contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. 2.- Imponer, a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.