Sentencia Administrativo Nº 77/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 109/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente el Sr. Varona Gutiérrez, ha visto en grado de apelación, el recurso nº 109/08 interpuesto contra la sentencia nº 157/08 de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Soria, en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento ordinario con el número 12/07 habiendo sido partes en esta instancia, como apelante Don Agustín , representado por la Procuradora Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y asistido del Letrado Don José Fernández Rodríguez y como parte exclusivamente apelada el Ayuntamiento de Gomayo, Soria, representado por la Procuradora Doña Concepción Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado Don David Sanz Herranz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Soria, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva dice "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Agustín frente a la resolución desestimatoria reseñada en el encabezamiento, que se confirma por ser conforme a Derecho, y desestimando las demás pretensiones del suplico de la demanda.

SEGUNDO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la parte inicialmente recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado por las apeladas;, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 2 de diciembre de 2008 , una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 13 de enero de 2009, se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2009 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO..- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo numero uno de Soria por la que se declara prescrito el derecho del recurrente a reclamar frente al Ayuntamiento de Golmayo, Soria, por las lesiones y secuelas sufridas por su hijo Jose Manuel el día 29 de julio de 2003, tras sufrir un desvanecimiento con casi ahogamiento en la piscina de la localidad mientras nadaba.

Basa el juez a quo su conclusión en que dado que, desde que se conocieron las secuelas, hasta que se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento, transcurrió más de un año, sin que puedan reconocerse efectos interruptivos de la prescripción a las actuaciones penales habidas.

Frente a ello se alega por la representación del apelante que la existencia de una causa penal abierta interrumpe el plazo de prescripción, no iniciándose el computo del mismo sino desde la conclusión de la causa penal mediante resolución firme. Que el recurrente no conoció la existencia de resolución de sobreseimiento de las actuaciones penales hasta el 20 de julio de 2005 cuando tras personarse en las mismas se le hizo saber que estaban sobreseídas. Y tras criticar la valoración que hace la sentencia respecto de los distintos informes médicos existentes a cerca de las secuelas, concluye que una aplicación del principio pro actione a de conducir a entrar a valorara la pretensión de fondo deducida.

Alegaciones que son rebatidas por la parte inicialmente demandada, que niega que las actuaciones penales tengan efectos interruptivos en el presente caso cuando para nada han contribuido a concretar los hechos y a esclarecer las circunstancias que puedan determinar la apreciación de la responsabilidad. Igualmente confirma el criterio de Juez a quo respecto de la fechas en las que se deben considerar conocidas las secuelas, fechas desde las cuales transcurre con exceso el plazo de un año hasta que se formula la reclamación ante el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida en cuanto no resulten contrarios a lo que se dirá.

Dos cuestiones se nos plantean inicialmente, a saber si puede considerarse interrumpido el plazo de prescripción de derecho del recurrente hasta que tiene conocimiento del archivo de las actuaciones penales, y desde que fecha puede considerarse que se conocía definitivamente las secuelas derivadas del accidente.

De estimarse que no concurre la prescripción alegada por la parte habría de estarse a valorar la concurrencia del resto de los presupuestos necesarios para que prosperase la reclamación formulada.

TERCERO..- En cuanto a la primera cuestión es decir la fecha de inicio del computo del plazo de prescripción ante la existencia de diligencias penales previas, tenemos que partir de la previsión legal contenida en el art. 142.5 de la LRJAPyPAC que establece 5 . En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En el presente caso este plazo de un año al encontrarnos ante daños de carácter físico o psíquico el plazo ha de contarse desde la fecha de la curación o de la determinación del alcance de las secuelas, en este sentido se ha de recordar que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 01 de Diciembre de 2008 Recurso: 6961/2004 Ponente: JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO que nos dice: " Este precepto expresa, cuando de daños personales se trata, el principio de la actio nata (nacimiento de la acción), que impide iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, principio asumido por nuestra jurisprudencia hace ya tiempo [véanse las sentencias de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ]. De acuerdo con el mismo, el dies a quo (día inicial) para realizar el cómputo es aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. Esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando acaece el evento, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el citado precepto legal, el «alcance de las secuelas» [véase nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 238/07 , FJ 4º)].

Por esta razón, hemos calificado de continuado el daño provocado por la hepatitis C, enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, resultan indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima [sentencias de 5 de octubre de 2000 (casación para la unificación de doctrina 8780/99, FJ 1º), 19 de octubre de 2000 (casación para la unificación de doctrina 2892/00, FJ 1º), 29 de noviembre de 2002 (casación para la unificación de doctrina 12/02, FJ 1º) y 13 de octubre de 2004 (casación 6261/00, FJ 3º )].

Por el contrario, y a título de ejemplo, han merecido la calificación de permanentes los daños derivados de una tetraparexia con parálisis cerebral invariable padecida por recién nacidos [sentencias de 28 de febrero de 2007 (casación 5536/03, FJ 2º) y 18 de enero de 2008 (casación 4224/02, FJ 4º )], la esquizofrenia paranoide que aquejaba a un miembro de las fuerzas armadas [sentencia de 19 de septiembre de 2007 (casación 2512/02, FJ 3º )] o la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia médica [sentencia de 21 de junio de 2007 (casación 2908/03, FJ 3º )]. No traemos estos ejemplos al azar, sino porque, como en el caso que ahora contemplamos, después de conocerse el alcance efectivo de la enfermedad y de sus consecuencias, el paciente siguió sometido a tratamiento."........

........ "Ahora bien, daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad, susceptibles de evolucionar en el tiempo (sentencia de 18 de enero de 2008, FJ 4º , ya citada) y frente a los que cabe reaccionar adoptando las decisiones que aconseja la ciencia médica. Existe un daño permanente aun cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance (sentencias, ya citadas, de 28 de febrero de 2007, FJ 2º, y 21 de junio del mismo año, FJ 3º).

En consecuencia, no ha errado la Sala de instancia al estimar que en el caso litigioso nos encontramos ante daños corporales permanentes, pues cuando se realizó el diagnóstico quedaron definitivamente identificados los efectos del quebranto y su intensidad, sin perjuicio de los tratamientos aplicados con el designio de mitigar sus consecuencias, aliviar los padecimientos del paciente y mejorar su calidad de vida y la de su entorno familiar."

Trasladada esta doctrina al caso presente nos encontramos que tras el accidente ocurrido el 29 de julio de 2003 y los tratamientos recibidos tanto en el Hospital de Soria en el que causó alta el 5 de septiembre de 2003 considerando las secuelas del menor como Encefalopatía Hipóxica tras parada cardio-respiratoria, recomendando como tratamiento rehabilitación cognitiva en centro de referencia. Conclusión que es confirmada por el informe de alta del Hospital Miguel Server de Zaragoza con fecha 21 de octubre de 2003. Los informes posteriores reflejan el resultado de los tratamientos de rehabilitación en un intento de mejorar los efectos de la secuela, que ya quedo definida en su momento, con lo que nos encontramos que efectivamente desde que quedo diagnosticado y concluyo el tratamiento que se instauro con el diagnostico, es decir el treinta de noviembre de 2004 según el informe del Gabinete fono-logo terapéutico, doc. 9 de la reclamación, se han de considerar que estaban concretadas las consecuencias de las secuelas permanentes derivadas del accidente. Desde esta fecha hasta que se formula la reclamación administrativa el 14 de julio de 2006, habían transcurrido veinte meses, desde que el perjudicado conocía el alcance de los efectos de las lesiones permanentes padecidas. Por ello ha de confirmarse en este punto el criterio del Juez de instancia.

CUARTO.- Pasando ahora a valorar si el plazo para formular la reclamación en vía administrativa estaba interrumpido por la existencia de actuaciones penales, sostiene el apelante que así ha de entenderse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita. Sin embargo a la hora de aplicar esa doctrina se ha de tener en cuenta que no se puede hablar de principios generales aplicables indefectiblemente sino que ha de estarse a los datos concretos de cada caso, pues no se puede perder de vista que como apunta el letrado de la codemandada, la prejudicialidad penal que justifica la interrupción del plazo por la existencia de actuaciones penales previas, esta justificada de acuerdo con el art. 10.2 de la LOPJ para cuando 2 . ........ no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca."

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido como recoge la Sentencia de 29 de Enero de 2007 Recurso: 2780/2003 Ponente: MARGARITA ROBLES FERNANDEZ , " La jurisprudencia de esta Sala es clara en esta materia, por todas citaremos la sentencia de esta misma Sección de 18 de Enero de 2.006 (Rec.6074/2001 ) donde se dice:

"Como hemos dicho en sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2.001 , la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa debe reconocerse en tal supuesto en aplicación de la doctrina sentada por la jurisprudencia consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos; tal criterio tiene su origen en la aceptación por este Tribunal del principio de la "actio nata" para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible, y esa coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, de tal suerte que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."

Estas mismas sentencias razonan que "Por lo tanto, a partir de la aplicación de la nueva redacción de este precepto, no cabe duda de que el proceso penal tiene eficacia interruptiva con carácter general y ello pues aunque, en una interpretación literal, dicha eficacia interruptiva solo debía ser efectiva para el caso de que la determinación de los hechos sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial, esta viene siendo la regla general.

Consecuencia de esta doctrina es que en la medida en que se considere que existe pendencia de las actuaciones penales, habrá de entenderse suspendido el plazo para iniciar el computo de la prescripción.

El recurrente entiende que de acuerdo con la doctrina que resulta de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo entre las que cita la de 3 de marzo de 1998 , no puede iniciarse el computo del plazo de prescripción hasta que no consta notificado el perjudicado el sobreseimiento o archivo de las actuaciones penales, doctrina que trae causa de la establecida por el Tribunal Constitucional en sentencia de la Sala 1ª de 30 junio 1993 , Pte: González Campos, Julio Diego cuando dice "A este fin ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el perjudicado en el proceso penal no puede reiniciar el ejercicio de la acción civil para la reparación del daño causado hasta que hayan terminado las actuaciones penales (arts. 111 y 114 LECr .). Dato que, por sí solo, pone de relieve que el conocimiento de la fecha en que han finalizado dichas actuaciones constituye un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción civil ante otro orden jurisdiccional.

En segundo término, el conocimiento de este hecho ha de valorarse en atención a las consecuencias negativas que puede sufrir el perjudicado cuando no ha renunciado al ejercicio de la acción civil. Y es evidente que si el perjudicado ignora el momento en el que ha finalizado el proceso penal, por no haberse personado en las actuaciones, ese desconocimiento puede suponer que transcurra el plazo de prescripción de un año y, si así ocurre, que se vea privado del acceso a la jurisdicción en el orden civil para la defensa de sus pretensiones y que se extinga, de este modo, su derecho a obtener reparación por el daño sufrido. Lo que no se compadece con la plena efectividad del derecho a la tutela judicial que el art. 24.1 CE reconoce."

Ahora bien ante esta alegación del recurrente podría pensarse que no es lo mismo el ejercicio de la acción civil derivada del delito o falta que el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la administración, mientras la acción civil se entiende ejercitada de forma acumulada a la acción penal salvo reserva expresa, la reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la administración no se entiende ejercida acumuladamente con la acción penal, con lo que decaes el argumento del recurrente y no seria aplicable la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional en que se basa. Sin embargo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sección 6 del 09 de Mayo de 2007 Recurso: 601/2003 Ponente: AGUSTIN PUENTE PRIETO, en la que se nos dice: "El eje de la argumentación del recurrente se centra en que la notificación en forma legal es la que determina el inicio del plazo específico para presentar la reclamación de responsabilidad. En este sentido han de recogerse las afirmaciones contenidas en la jurisprudencia de esta Sala en la que, y a título de ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 2.006 hemos afirmado que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como inidónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por las vías posibles para ello, afirmando igualmente en sentencia de 18 de enero de 2.006 que la pendencia de un proceso penal encaminado a la fijación de los hechos o del alcance de la responsabilidad subsidiaria de la Administración comporta dicha eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, declarando igualmente en sentencia de 7 de diciembre de 2.005 que "cuando no se ha renunciado en el proceso penal al ejercicio de la acción de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración, la pendencia del proceso penal abre un interrogante sobre el alcance de dicha responsabilidad susceptible de condicionar el alcance de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la Administración y, consiguientemente, de interrumpir la prescripción con arreglo a una interpretación extensiva del precepto legal".

Todo ello no es sino reflejo de la aceptación por esta Sala del principio de la actio nata, conforme al cual solamente cabe exigir la actividad del administrado en orden a impetrar el reconocimiento de responsabilidad por parte de la Administración cuando ello sea posible, una vez culminado el proceso penal en que se dilucidan los hechos determinantes de la responsabilidad.

En el presente caso es evidente que el proceso penal concluyó con el pronunciamiento del Tribunal Militar, en el que no tuvo parte interviniente la actora el recurrente y de cuyo pronunciamiento no fue expresamente notificado hasta la fecha indicada por la sentencia recurrida, el 25 de abril del año 2.000 , después de haber interesado él mismo la práctica de dicha notificación al formular su reclamación de marzo de 1.999 y en varios escritos posteriores.

Frente a ello no cabe aducir, como la sentencia hace, que a finales del año 1.980 el recurrente interesó del Juzgado Militar de Algeciras la indemnización correspondiente, donde le indicaron que le sería comunicada la sentencia y el acuerdo que recayese, pues de ello solamente se concluye, en una razonable interpretación, que el recurrente no dejó de demostrar una actividad tendente a conocer el resultado de la sentencia penal, y en modo alguno puede extraerse de ello la consecuencia de que el Sr. Oscar hubiera dejado transcurrir años sin adoptar iniciativa alguna hasta que presentó su reclamación.

El hecho cierto es que la sentencia del orden militar penal no le fué notificada hasta el año 2.000 y, en consecuencia y en esa fecha en que se practicó la notificación a instancia del propio recurrente, no puede entenderse que estaba prescrito el derecho a ejercitar la acción de responsabilidad contra la Administración.

Procede, por tanto, estimar el presente motivo de casación y reconocer la inexistencia de la prescripción, tanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.2 de la anterior Ley de Régimen Jurídico como el artículo 142.5 de la Ley 30/1.992 ."

Resulta así que se exige la notificación de la resolución que pone fin al procedimiento penal al interesado. Y consecuencia de ello es que no pudiendo entender producida esa notificación hasta el 20 de julio de 2005 con la notificación de la providencia de esa fecha, resulta que habiéndose interpuesto la reclamación el 14 de julio de 2006, no había transcurrido el plazo de un año desde que se inicio el computo del plazo de prescripción, interrumpido por las actuaciones penales. Ello conlleva la estimación de este motivo de la apelación.

QUINTO.- No concurriendo la prescripción de la acción ejercitada que declaraba la sentencia ha de entrar a analizar las pretensiones deducidas al respecto. Para ello hemos de tener en cuenta que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/92, de 26 de noviembre ), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo (art. 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente y individualizado en relación con una persona o grupo de personas (art. 139.2 de la Ley 30/1992 ); debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

Aquí interesa determinar si existe un funcionamiento anormal de un servicio público y si se da la relación de causa a efecto referida entre el hecho imputado a la Administración (funcionamiento anormal de un servicio municipal) y los daños y perjuicios reclamados.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo (SSTS de 20-1-84, 24-3-84, 30-12-85, 20-1-86 etc.). Lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquel, de alguna manera, la culpa de la víctima (SSTS de 20-6-84 y 2-4-86 , entre otras) o de un tercero. Sin embargo frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal (SSTS de 12-2-80, 30-3-82, 12-5-82 y 11-10-84 , entre otras), y que por tanto no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima (SSTS de 31-1-84, 7-7-84, 11-10-84, 18-12-85 y 28-1-86 EDJ 1986/896 ), o un tercero (STS de 23-3-79 ), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas (SSTS 4-7-80 y 16-5-84 ); supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe (SSTS 31-1-84 y 11-10-84 ), o acogiendo la teoría de la compensación de causas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla (SSTS de 17-3-82, 12-5-82 y 7-7-84 , entre otras).

SEXTO.- En el presente caso tenemos que efectivamente tenemos acreditados unos daños físicos y psíquicos de su hijo Jose Manuel . Está claro que en las maniobras de reanimación no se emplearon no tubo de gedel y ni ambú, siendo contradictorias las pruebas sobre su existencia en el botiquín, pues si bien la socorrista dice que no lo había en el botiquín, lo cierto es que de la dinámica de hechos que explican ni siquiera resulta que se solicitase, pues el propio medico que intervino dice que no lo solicitó y que dio por hecho cuando llego que tenían allí todos los medios con los que podían contar, y la socorrista en la descripción de su actuación hasta que llega el medico lo único que demuestra es que intentó inmediatamente las maniobras de reanimación con lo que no resulta acreditado que intentase buscar otros medios del botiquín, con lo que, aunque dice en su declaración que no había un tubo de en el botiquín, dado que en la inspección de las instalaciones de 20 de junio de 2003 se dice que disponía del material exigible de primeros auxilios, no estaría claramente acreditada una deficiencia de material de socorro.

Pero es que, a mayor abundamiento para que, podamos derivar de ello la responsabilidad debiera quedar acreditada la relación de causalidad y en este sentido de la declaración del médico que atendió al menor resulta que lo decisivo hubiera sido un tobo de intubación, no el tuvo gedel, que para lo único que sirve es para sujetar la legua, lo que no fue necesario pues no existía obstrucción de la traquea por la lengua. Es más apunta la existencia de una obstrucción por comida que se introdujo en los pulmones y determino una neumonía. Si a ello se une que de las declaraciones resulta que las maniobras de reanimación fueron correctas según se asegura por los intervinientes, no se puede decirse que exista relación de causalidad entre la deficiencia que se denuncia y el daño sufrido por el menor, pues este recibió la atención adecuada, y la mejora en la misma solo se hubiera obtenido con el tubo de intubación que no es lo mismo que el tuvo gedel, tuvo de intubación que no era obligatorio, lo que es lógico pues para su uso hay que tener conocimientos específicos, como puso de manifiesto el Intensivista que atendió al menor.

Si no podemos apreciar relación de causalidad no puede prosperar la acción de reclamación formulada.

ULTIMO.- De acuerdo con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA en la medida en que la jurisprudencia que cita el apelante y la que se ha aplicado exigen estar a valorar cada caso concreto, no procede hacer una expresa condena en las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Agustín , representado por la Procuradora Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y asistido del Letrado Don José Fernández Rodríguez contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presente que se confirma íntegramente.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dieciséis de febrero de dos mil nueve, de que yo el Secretario de Sala certifico.