Sentencia Administrativo Nº 77/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 39/2008 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

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Código 028 .-

Rollo de apelación nº 39/08.-

Procedencia: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria (Ref: P.O. nº 13/05 ).

S E N T E N C I A

Ilmos/as Sres/as

Presidenta: Dña Cristina Paez Martínez Virel.

Magistrado/as: D. César José García Otero.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.-

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En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de febrero de 2.010.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 13/05, en el que fueron partes: como demandante, D. Candido , representado por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y defendido por el Letrado D. Joaquín Espinosa Chirino; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de fecha 21 de septiembre de 2.007 .

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2.007 , cuyo Fallo, literalmente dice: 'Que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez, en nombre y representación de D. Candido , se declara ajustado a derecho el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez, en nombre y representación de D. Candido , del que se dio traslado a la administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 39/08), continuando por sus trámites.

Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión de anulación de la Orden del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, de 13 de octubre de 2.004, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Candido contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 787, de 15 de marzo de 2.005, que declaró su responsabilidad, en su condición de promotor, por la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 213 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias ( en adelante TRLOTCyENC), con imposición de la sanción de 44.660 €, así como multas coercitivas para el caso de no solicitar la legalización de las obras, dejando pendientes la demolición, como medida para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, al resultado del expediente de legalización, o a que no se instase dicha legalización.

Para tal declaración se partió, como hechos probados, de la construcción de una edificación de tres plantas, así como un muro y una pista de acceso, en el lugar denominado Siete Puertas, Barranco de Las Madrigueras, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, en suelo clasificado como rústico con categorización de Protección Agrícola, en el ámbito espacial del Paisaje Protegido de Pino Santo (C-23), sin contar con los preceptivos titulos habilitantes para la ejecución de las obras ( Calificación Territorial y licencia urbanística).

Y junto con la pretensión principal, de nulidad de las resoluciones recurridas en cuanto a su legalidad intrínseca por no existir infracción o, en su caso, por estar prescrita, se articularon una serie sucesiva de pretensiones subsidiarias: de nulidad por irregularidades invalidantes a los efector de retroacción de actuaciones y nuevo trámite de audiencia respecto a un informe técnico de 15 de enero de 2.004; o, también subsidiaria, de imposición de la sanción en el grado mínimo.

Por su parte, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo y consideró que la resolución recurrida era plenamente ajustada a derecho, abordando los distintos motivos de impugnación:

En cuanto a la prescripción de la infracción, por entender que la prueba practicada no desvirtuó la presunción de veracidad y certeza de los informes técnicos respecto a que las obras no estaban terminadas en el momento de la denuncia y posterior incoación del expediente.

En cuanto a las irregularidades invalidantes en la tramitación, por considerar que el informe técnico, tras las alegaciones a la propuesta de resolución, no añadía nada nuevo a los hechos imputados, y que, además, dicha aportación no ocasionó al recurrente una situación de indefensión material toda vez que conoció el informe y pudo, en vía del recurso de alzada, formular cuantas alegaciones consideró oportunas.

En cuanto al precedente administrativo como causa de exclusión de responsabilidad, por considerar que no puede servir de base para una respuesta contraria a la legalidad.

Por último, concluyó que los hechos en los que se basa la declaración de responsabilidad habían quedado plenamente acreditado, que era correcta su incardinación en el tipo especial del artículo 213 del TRLOTCyENC, y que la sanción impuesta respetaba el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.- En vía de apelación se reproducen en gran parte los mismos motivos que se articularon en impugnación de la resolución recurrida en la instancia, y a ellos iremos dando respuesta por el orden con que se exponen en el escrito de recurso, teniendo en cuenta que dicho recurso otorga al órgano judicial 'ad quem' la 'plena cognitio' para el conocimiento del asunto si bien dentro del límite en el que las partes apelantes sitúen el debate en la segunda instancia conforme al principio dispositivo que rige tanto la primera como la segunda instancia.

En cualquier caso, dada la naturaleza de recurso ordinario que tiene la apelación, las partes pueden plantear los mismos motivos de impugnación que articularon en primera instancia, debiendo el órgano judicial 'ad quem', en este caso, dar una respuesta sobre si, a la vista de dichos motivos de impugnación del acto administrativo, la interpretación y aplicación del ordenamiento que se contiene en la sentencia es o no conforme a derecho, pues el matiz es que lo que aquí se recurre no es el acto administrativo sino la sentencia que examinó su legalidad.

TERCERO.- Con esta puntualización previa, el primer motivo de apelación va referido a irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento administrativo, con vulneración de los artículos 134 y 135 de la LRJPAC , así como de los artículos 17,19 y 20 del R.D. 1398/1993 , con causación de indefensión material y vulneración de los principios de audiencia y seguridad jurídica, en base a que, a la vista de las alegaciones de la parte a la propuesta de resolución, se emitió el informe técnico de fecha 4 de marzo de 2004, al que se acompaña diversa documentación, sin que hubiese tenido conocimiento de dicho informe ni de la documentación que lo acompaña ( fotografías aéreas y planos) hasta la notificación de la resolución que puso fin al expediente pese a que Fue considerado como determinante para la declaración de responsabilidad, lo que significa que no se dio a la parte la oportunidad de combatir las nuevas alegaciones jurídicas ni poder contrastar esa actividad probatoria, con ruptura del principio de igualdad de armas y de contradicción.

De ello, según la parte, cabe extraer las siguientes consecuencias:

'(i) El órgano instructor, al hilo de las alegaciones a la propuesta de resolución, decide realizar un informe complementario de fecha 4 de marzo de 2004 donde se realizan una serie de consideraciones fácticas y jurídicas encaminadas a desvirtuar las alegaciones a la propuesta de resolución realizadas por quien suscribe.

(ii) El autor del informe decide 'entrevistarse' con un técnico del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y extrae de dicho encuentro una serie de consideraciones fácticas y jurídicas encaminadas a desvirtuar lo alegado por quien suscribe.

(iii) En virtud de dicho informe se incorporan al expediente como medio de prueba una serie de documentos que son tomados en consideración por el órgano resolutorio.

(iv) Nada de esto es conocido por el recurrente quien tiene por primera vez constancia de lo sucedido cuando se le notifica la resolución del expediente.

(v) En definitiva quien suscribe no tuvo conocimiento de la decisión de realizar un nuevo informe, de su contenido, de la entrevista realizada ni de la documentación aportada. Nada de esto se le comunica. De ningún documento se le da traslado. Es decir, esta representación tiene conocimiento de toda esta actuación al leer la resolución'.

Así las cosas, y a la vista del alcance del recurso de apelación, al que nos referimos en el anterior Fundamento, no existe ningún obstáculo para que la Sala examine si la sentencia de instancia, en cuanto declaró que no existían irregularidades invalidantes, es ajustada a derecho.

Según la parte actora el informe técnico, emitido tras la propuesta de resolución sin audiencia de la parte denunciada, le ocasiona una situación de indefensión material al incluir hechos nuevos de los que no pudo defenderse en el momento idóneo del procedimiento. Sin embargo, esta Sala coincide con la juzgadora en que no se trata de nuevos hechos sino de la concreción o justificación de los hechos en los que se basó la imputación desde el inicio del expediente, y desde el primer informe técnico, referido a obras de construcción de vivienda, camino de acceso y muro.

Se trata de un informe que tiene como finalidad corroborar otros anteriores en cuanto al alcance de las obras ejecutadas, estado, antigüedad, y a efectos de desechar que se tratase de obras finalizadas, así como de constatar si existía algún tipo de licencia o autorización que amparase la ejecución. Por tanto, no puede decirse que haya ocasionado vulneración alguna del derecho de defensa pues dicho informe se solicita, precisamente, tras las alegaciones de la parte denunciada sobre antigüedad de las obras, alcance y características del proceso constructivo.

En definitiva, seria determinante de indefensión material si añadiese hechos nuevos o conllevase la imputación por hechos distintos, pero la imputación es la misma desde el inicio del procedimiento.

Por último, en el plano de la diferencia entre indefensión formal y material, a la que se refiere reiterada jurisprudencia, el juicio de valoración deben ser las alegaciones de la parte sobre los motivos concretos por lo que se le causó indefensión, y, sin embargo, se sitúa en un plano meramente formal, insistiendo en que el informe le causó indefensión pero sin referencia a qué apartado o qué parte del contenido del informe le colocó en esa situación, o a que prueba hubiera articulado frente a dicho informe, por lo que la conclusión solo puede ser que la indefensión seria, a lo sumo, formal y, por ello, no invalidante del procedimiento.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación, referido también a irregularidades invalidantes, se basa en la incorporación al expediente sancionador de documentos con vulneración del derecho de audiencia, concretamente por las actuaciones que tienen lugar entre el 18 de julio y el 30 de septiembre de 2003, esto es, entre el acuerdo de suspensión de obras y la iniciación del expediente sancionador, denunciando que se llevó a cabo dicha aportación sin conocimiento de su práctica, ni traslado, ni audiencia.

A tal fin enumera las siguientes actuaciones:

'(i) informe técnico de fecha 9 de septiembre de 2003, realizado mediante una visita de inspección de fecha 4 de septiembre de 2003, cuando el expediente administrativo se encontraba abierto ( fecha de la Orden de suspensión: 18 de julio de 2003). A este respecto, consta en el referido Informe Técnico la referencia constante al expediente I.U 894/03, al cual presentamos las presentes alegaciones a la Propuesta de resolución).

(ii) Informe técnico de fecha 15 de enero de 2004, realizado y aportado al expediente administrativo tras la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, de fecha 30 de septiembre de 2003. De este informe, es, que son las siguientes: informe técnico de 9 de septiembre de 2.003, realizado tras una visita de inspección de fecha 4 de septiembre de 2.003, e informe técnico de 15 de enero de 2.004, emitido por Técnico Inspector adscrito a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural tras la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador'.

Según su tesis, con ello se vulneró el artículo 19 del RPS pues el informe de 15 de enero no figura entre los documentos relacionados ( e incorporados) de los que se dio traslado para formular la propuesta de resolución, por lo que se impidió articular prueba frente a el, con afectación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Sin embargo, frente a ello cabe decir que el expediente administrativo que documenta el procedimiento queda a disposición de las partes desde su iniciación, y, en el caso, en la resolución cautelar, de suspensión de obras en ejecución, de 11 de febrero de 2.003 ( folios 9 a 11 del exte), se advierte expresamente que: 'En orden a garantizar el derecho de acceso al expediente de referencia, el mismo se encuentra a disposición de los interesados en las oficinas de esta Agencia, de lunes a viernes, de las 9 a las 13 horas. Si desea concertar una entrevista con el Instructor del expediente podrá hacerlo, previa cita, de las 10 a las 12 horas. Además, podrá obtener copia de los documentos que obran en el mismo previa solicitud y pago de las tasas legalmente establecidas'.

En esta línea garantista, en la resolución de incoación del expediente sancionador, de 30 de septiembre de 2.003, se informa a los interesados de su derecho a formular alegaciones, aportar la documentación que consideren oportuna, proponer pruebas, y se les comunica que el expediente queda a su disposición en las oficinas de la Agencia.

Por tanto, ninguna vulneración de derechos se produjo por la incorporación del informe técnico de 9 de septiembre de 2003 y anexo fotográfico (folios 27 a 35), ni por la incorporación del informe de 15 de enero de 2004 ( folio 82) que la parte pudo examinar y respecto a los cuales pudo efectuar las alegaciones o proponer la prueba que estimase oportuna, sin que la elaboración de un informe en el curso de un procedimiento sancionador exija la participación de los denunciados.

No hay tampoco vulneración de derecho de defensa por la forma en la que se estructura el expediente que documenta el procedimiento, y que, en el caso, incluye la secuencia de actuaciones que se van sucediendo desde la denuncia inicial.

QUINTO. Ya en cuanto a la legalidad intrínseca de la resolución recurrida, se alegó en la instancia, y se reproduce en apelación, la vulneración del principio de legalidad por no concurrir la conducta típica dado que se trataba de una edificación preexistente, que, además, no tiene tres plantas sino dos, apuntado la parte actora que '(..). Las obras objeto del expediente se localizan en una única edificación, esto es, no consisten en dos o tres , sino en una única edificación, destinada a un único uso, por consiguiente un único volumen, aunque fragmentado. Así, las obras que supuestamente se detectan, si pueden ser obras nuevas, pero en ningún momento dan lugar a una edificación de nueva planta, sino a la reforma de una edificación existente, ya que sufinalidad es intervenir arquitectónicamente sobre una edificación preexistente, sin desvirtuar la misma, ya que no quiere, ni dividirse horizontalmente en dos edificaciones jurídicamente diferenciales, ni arquitectónicamente en dos edificaciones diferentes a efectos de su habitabilidad y uso'.

En definitiva, se alude a que se trata de obras de reforma o rehabilitación, lo cual excluiría la conducta típica, si bien, aun cuando así fuese, el reproche, en este caso, es por la ejecución de obras sin las necesarias autorizaciones, esto es, al margen del control de las Administraciones competentes por lo que seguiría concurriendo la tipicidad.

De todas formas, el informe técnico de fecha 9 de septiembre de 2.003, tras visita de inspección de fecha 3 de septiembre del mismo año, no deja resquicio a la duda en cuanto describe minuciosamente las obras

'-Construcción de vivienda unifamiliar aislada de dos plantas, construidas sobre una antigua edificación de carácter agrícola. La vivienda tiene unos 60 m2 construidos por planta, tiene los paramentos exteriores enfoscados y pintados, y sin colocar la carpintería exterior. La vivienda está en ejecución.

- Construcción de pista de acceso de 37 metros de longitud y 3 de anchura, y posterior hormigonado de la misma. La pista está terminada y en uso.

- Muro exterior de dos metros de ancho por dos de alto, construido con bloque hueco de hormigón vibrado, enfoscado'.

Dicho informe va acompañado de un anexo fotográfico expresivo de las características de obra nueva de la construcción, sin que sean necesarios especiales conocimientos técnicos para constatar que se trata de una obra nueva de, efectivamente, dos plantas, y no de tres, pues se trata de una construcción sobre la antigua vivienda agrícola, siendo la primera planta la antigua vivienda ( el propio informe alude a dos plantas construidas sobre una antigüa edificación).

El informe goza de una presunción de certeza y acierto que no ha sido destruida ni por el certificado municipal ni por el informe pericial que alude a obras de adaptación a las condiciones de habitabilidad, pese a que con el informe técnico quedó acreditado que, con independencia de que sean destinadas a un único uso, o de que sea una única edificación, se sitúan dos plantas nuevas sobre una antigua edificación de carácter agrícola, lo que excluye la calificación como obras de reforma o rehabilitación.

En esta misma línea, la denuncia, que entra a formar parte del expediente también describe las obras como ' construcción de una edificación de dos plantas de unos 80 m2 de superficie, la cual se observa finalizada en su estructura en parte enfoscada y pintada a falta de finalizar su interior, no observándose el preceptivo cartel de obras'

Y ya en dicha denuncia se advertía que 'La construcción consta de tres alturas, siendo las dos últimas de vivienda con un total de superficie util de 80 m2; se observa finalizada en su estructura, en parte enfoscada y pintada, a falta de finalizar su interior. No se observa cartel anunciador de la obra'.

Por último, el precintado, como ejecución de la medida de suspensión, se llevó a cabo sobre la edificación de tres plantas, que deben entenderse como una verdadera unidad constructiva a estos efectos cautelares..

SEXTO.- Ahora bien, en el informe técnico de la Administración se alude a la construcción de pista de acceso de la que se dice que está terminada y en uso, e igual estado de terminación advierte al referirse al muro del que tan solo dice que se trata de un muro ' de dos metros de ancho por dos de alto, construido con bloque hueco de hormigón vibrado, enfoscado'.

En ninguna apartado del informe técnico se alude a la antigüedad de estas obras ( nos referimos a la pista y al muro) ni se une la ejecución de dichas obras a las de la vivienda, sino que se describen como obras terminadas, sin mas.

Por contra, en el informe pericial practicado en el proceso se alude a acceso a la vivienda por una pista de tres metros de ancho, con cinco años de antigüedad, y añade que se realizaron obras ' de reafirmado y acondicionamiento solo intervienen en la parte inclinada de la misma (ya que esta es la que posibilitaba el deslizamiento de vehículos)2. Y añade que se trata de una 'pista de acceso existente, como consta en el certificado de antigüedad de 15 de octubre de 2.003.... '

La conclusión es que no es posible dar por acreditado que la pista, con el alcance con el que se da por acreditado que se ejecutó, ni tampoco el muro, cuya ejecución simultánea a la vivienda no consta, deban incluirse entre aquellas obras que llevan a la declaración de responsabilidad con el consiguiente efecto en el plano punitivo, como luego veremos.

Si quedó acreditado, como vimos, la conducta típica en lo que se refiere a las obras de ejecución de dos plantas sobre una primitiva construcción, obras, además, en pleno proceso constructivo en el momento de la denuncia, lo que excluye cualquier posibilidad de prescripción por obras terminadas y nos lleva al rechazo de las alegaciones en vía de recurso de apelación sobre esta cuestión.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la valoración de las obras, se lleva a cabo conforme a los Módulos máximos del año 2000, del Servicio de Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias, y Baremos Orientativos para la estimación de Honorarios del Colegio de Arquitectos de Canarias, si bien hay que partir que no estamos ante el valor de una construcción, como valor de sustitución, sino ante el valor de las obras ejecutadas, llegándose a un valor en el informe técnico de 9 de septiembre de 2.003 de 29.624,45 € para la vivienda, de 2.137,82 € para la pista de acceso, y de 138,84 e para el muro.

Según el informe pericial de la parte dicho valor se obtiene sin tener en cuenta la preexistencia de la vivienda y pista de acceso.

Sin embargo, en cuanto a la vivienda no es posible dar la razón al perito de parte pues el informe técnico se refiere a coste de ejecución de dos plantas, de 60 m2 cada uno. Es decir, toma 120 m2 de construcción a un coste de 596,30 e/m2, con aplicación del porcentaje de construcción. Excluye, pues, lo que era la antigua edificación sobre la que se ejecutaron dos plantas.

Otra cosa es lo relativo a la pista y muro cuyo coste de ejecución debe quedar excluido de la sanción a imponer que lo es en base al valor de la obra ejecutada, como exige el artículo 213 del TR , y, en cuanto a estas obras, no se acreditó que sea posible su inclusión como en fase de ejecución junto con la vivienda, lo que nos lleva a estimar el recurso tan solo en este particular con imposición de la sanción en el mínimo del grado mínimo sobre la base de las obras de ejecución de la vivienda, esto es, del coste de lo que realmente construido sobre la primitiva edificación.

OCTAVO.- Decir, por último, que la demora en la aprobación del instrumento de ordenación del Espacio Natural no significa que no exista un régimen jurídico que aparece establecido en las normas transitorias del TRLOTCyENC precisamente hasta que se apruebe el correspondiente instrumento de ordenación del Espacio Natural.

NOVENO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de la apelación dada su estimación parcial (art 139.2 LJCA )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Candido contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos parcialmente, manteniendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo contra la Orden Departamental de 13 de octubre de 2.004, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural nº 787, de 15 de marzo de 2.004, salvo en cuanto a la sanción de multa que se fija en la suma de 29.624,45 €.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.