Sentencia Administrativo Nº 77/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 475/2008 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00077/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 77

RECURSO NÚM.475-008

PROCURADOR D. JOSÉ LUIS BARRAGES FERNANDEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 20 de Enero de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 475-2008 interpuesto por PGA ADVERTISING ASOCIADOS, S.L. representado por el procurador D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24.1.2008 reclamación nº 28/09402/04 Y 7275/05 interpuesta por el concepto de sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 19-01-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de enero de 2008 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28/09402/04 y 7275/05 interpuestas contra los acuerdos siguientes:

-Acuerdo de fecha 26.05.04, dictado por la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección Delegación Especial de Madrid de la AEAT, por el que se desestima el recurso de reposición (exp n°: 000366020104) interpuesto contra la liquidación tributaria (clave n°: A2860004020004076) derivada de acta suscrita en disconformidad, A02, n°: 70817635, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, siendo la cuantía reclamada 12.427,09 ?.

-Acuerdo de fecha 26.05.04, dictado por la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección Delegación Especial de Madrid de la AEAT, por el que se desestima el recurso de reposición (exp n°: 000366020104) interpuesto contra la liquidación tributaria derivada de acta suscrita en disconformidad, A02, nº: 70817382, correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1999, siendo la cuantía reclamada 6.772,12 ?.

-Contra dos acuerdos de fecha 12.01.04, dictados por el mismo órgano emisor, por los que se desestiman los recursos de reposición presentados contra acuerdos sancionadores de 10.11.04 por infracción tributaria grave (ref nos: 0003665103/04 y 0003665104/04), derivados de las actas citadas, por el Impuesto sobre Sociedades e IVA respectivamente, y ejercicio 1999, siendo las cuantías de las sanciones 7.180,61 ? y 3.556,12 ?, respectivamente.

SEGUNDO: En la resolución recurrida se toma como antecedentes que en las actas practicadas por los Impuestos y ejercicios citados se hace constar lo siguiente: "En relación con el Impuesto sobre Sociedades:

-Las actuaciones inspectoras, de carácter parcial, se limitan a la comprobación de los gastos deducibles en relación con las operaciones realizadas con la entidad ASINTICA SL.

-La entidad interesada inició sus operaciones el 14.04.99, siendo su actividad principal la difusión publicitaria en cualquier soporte y medio de comunicación social, de todo tipo de bienes, productos y servicios, figurando dada de alta en el epígrafe de IAE 844 "Servicios Publicidad y Relaciones Públicas". Disponiendo de tres trabajadores desde el 01.06.99.

-Con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras el sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación con los siguientes datos:

Resultado contable declarado: 2.196.680 pts

Base imponible declarada:3.231.229 pts

Autoliquidación:969.369 pts

-Corresponde modificar los gastos declarados como deducibles en el cuarto trimestre de 1999 en el importe de 5.689.300 pts correspondientes a las siguientes facturas presuntamente emitidas por ASINTICA SL:

Nº: 99.11.007 de 30.11.99, por un total de 5.439.734 pts por servicios de publicidad sobre diversos hoteles, puerto, etc... situados en diversos lugares de España y realizados entre agosto y hasta noviembre.

N° 99.12.009 de 30.12.99, por un total de 1.159.854 pts por trabajos realizados en relación con el Puerto de Algeciras. Los motivos de la no deducibilidad de dichas facturas son los siguientes:

1.- No se ha acreditado que la entidad ASINTICA SL haya prestado el servicio. Solo aporta las facturas y unos bocetos de la bola del mundo que no se sabe quien lo hace porque de Asintica no figura nada.

2.- No existen medios de pago, porque la entidad hoy reclamante no ha pagado nada por los teóricos servicios.

3.- Iniciadas las actuaciones de comprobación de la entidad Asintica dentro del plan de sociedades durmientes, no ha comparecido nadie ante la Inspección de Hacienda de Valencia. Además, en dicha sociedad (Asintica) se dan una serie de circunstancias que en su conjunto hacen creer que realmente no prestan servicios. Dichas circunstancias son las siguientes: a)Asintica fue constituida por una asesoría que se dedica a constituir entidades en 24 horas y ofrecerla a los clientes poniendo como domicilio los de la asesoría ( C/ Pare Ferran Alcina ,6 y C/ Rafael Juan Vidal ,14 y como administrador el mismo D. Aurelio ; el 27-12-1999 debió llegar el cliente porque según escritura de dicha fecha Asintica modifica el objeto social ( producción y servicios audivisuales), cambió el domicilio de C/ Pare Ferran Alcina ,6 a C/ Rafael Juan Vidal 14 y nombró administrador a Eusebio con pasaporte de la Republica de Brasil

b)Que dichoadministrador es desconocido, no compareció a la inspección, su domicilio es el mismo que el de Asintica y el de la asesoría y según el escrito de alegaciones era un extranjero que no disponía de permiso de trabajo ni residencia y que se volvió a su país

c)Que solicitado el teléfono y persona de contacto manifiesta que el teléfono es el que figura en la factura y la persona es Eusebio , que tanto el teléfono como la dirección de dicha persona están ubicados en la asesoría que constituyó a Asintica, que a su vez cuando la Inspección de Valencia le comunica el inicio de actuaciones el antiguo administrador D. Aurelio manifiesta que él había trasmitido Asintica a D. Eusebio y no se hizo responsable y no compareció.

d)Que el autorizado en cuentas bancarias es D Aurelio , que fue el constituyó Asintica, con lo que el que teóricamente realiza los trabajos D Eusebio , nuevo administrador, no lo podría cobrar porque no esta autorizado en bancos.

e)Que las facturas se emiten por prestación de servicios publicidad de hoteles, puerto, etc en distintos lugares de España Dos Hermanas, Algecirás, Se-villa, Madrid ...

f)Que aunque Asintica se constituye el 29-10-1999 y D. Eusebio compra Asintica el 27-12-99,se factura por trabajos que empezaron en agosto septiembre, octubre de 1 999.

g)Que resulta sorprendente que Asintica SL con domicilio social en Ontiyent ( Valencia ) contrata trabajos en Madrid y para prestarle servicios en toda España.

Por todo ello la Inspección llega a la conclusión de que los servicios enumerados en las facturas descritas no se realizaron por la sociedad Asintica y no procede la deducción 5.689.300 pts como gastos deducibles por lo que procede aumentar la base imponible declarada en dicha cuantía."

TERCERO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule y archive el acto administrativo impugnado, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, que han aportado las facturas válidamente emitidas y consta un diseño de Bola del Mundo que fue incluido en el proyecto publicitario diseñado para el organismo oficial Puerto Bahía de Algeciras, manifestando que se ha acreditado la realidad de un trabajo materialmente ejecutado por la recurrente mediante la subcontratación de Asíntica, S.L. obrando en el expediente un total de seis bocetos con sus sucesivas correcciones y un original finalmente aprobado por el cliente final. Alega, por otra parte, que se omite por la Inspección un escrito del Abogado de Asíntica (D. Antonio Moraleda Pazos) presentado ante Hacienda que manifiesta que actúa en nombre de Asíntica y que entre los clientes de ésta se encontraba la recurrente y que el administrador de Asíntica Sr. Eusebio trabajó durante 1999 y 2000 como creativo de diseño y que la actividad de Asíntica a pesar de ser escasa, dio origen a una serie de facturas emitidas a varios clientes y hay cuentas bancarias a nombre de Asíntica a través de las cuales se canalizaban los pagos, manifestando que la existencia de un impago de dichas facturas por parte de la recurrente a Asíntica es un problema interno de dichas sociedades que no compete a hacienda.

Alega que se ha inflingido el principio de legalidad y se le ha producido indefensión por la insuficiente motivación y prueba que soporta el acto administrativo sancionador.

CUARTO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que correspondía al recurrente acreditar que los importes que pretende deducirse reúnen los requisitos establecidos en las normas, considerando que no existieron en realidad los servicios prestados y que, por tanto, las facturas emitidas no corresponden a dichos servicios y no se produjeron realmente los gastos pretendidos. En cuanto a la sanción, alega que en el caso que nos ocupa no cabe apreciar causas de exoneración de la responsabilidad toda vez que las declaraciones de la actora han distado mucho de ser completas y veraces y tampoco puede entenderse que su comportamiento venga avalado por una aplicación razonable de la norma.

QUINTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio, por lo que respecta a la posibilidad de deducción de las cuotas de IVA soportadas, hemos de sostener, como afirmó la Administración, que para que sea de aplicación del art. 92 de la Ley 37/1.992 del IVA , debe acreditarse por el recurrente, a quien incumbe la carga de la prueba ex art. 114 LGT , la realidad de los servicios prestados. Pues la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende hacer valer que establece el art. 114.1 de la Ley General Tributaria , en este caso el derecho a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado, no alcanza únicamente al cumplimiento de los requisitos formales, como puede ser la presentación de la factura correspondiente, o su reflejo contable, sino también a la efectiva entrega de los bienes o prestación de los servicios objeto de las facturas por los emisores de las mismas, por lo que no es necesario requerir una calificación de falsedad de la factura, pues lo que requiere en precepto citado es la prueba de que concurren todos los hechos normalmente constitutivos del derecho a la deducción. Por tanto no puede considerarse que la simple presentación de la factura suponga automáticamente la procedencia de la deducción del I.V.A. soportado.

En cuanto a la no admisión de los gastos como deducibles en el impuesto sobre sociedades, en la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su art. 14.1 .e) establece como gastos no deducibles, "Los donativos y liberalidades. No se entenderán comprendidos en esta letra los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos".

Lo dispuesto en el precepto referido implica que debe existir una correlación entre los ingresos y los gastos, de tal manera que produzca la vinculación de los segundos con los primeros. Tal vinculación debe ser probada por el recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 114.1 citado de la Ley General Tributaria . Debiendo puntualizar que no basta la simple contabilización por el sujeto pasivo, ni tampoco la existencia y aportación de la facturas para que se deba considerar acreditado el cumplimiento de los requisitos para la deducibilidad de los gastos, pues la existencia y aportación de las facturas, así como su contabilización constituyen un requisito previo, pero no basta sólo su cumplimiento, para la justificación de las exigencias legales y reglamentarias.

La única prueba aportada por el demandante para demostrar que realmente se realizaron los trabajos a que se refiere constituyen unos bocetos de la bola del mundo, pero en estos documentos ni en ningún otro consta que fueran realizados por la entidad emisora de las facturas, es decir, por ASINTICA, S.L. a que se refieren las facturas, por lo que no puede considerarse probada la efectiva prestación de los servicios a los que se refieren las facturas y además, debe destacarse que tampoco consta acreditado el pago del importe correspondiente a las mismas, por lo que aunque la recurrente manifiesta que el impago es una cuestión que sólo afecta a ambas sociedades, sin embargo, dicha circunstancia refuerza la consideración de la falta de prueba de la efectiva prestación de los servicios.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente respecto de las manifestaciones del abogado de la sociedad ASINTICA, dichas manifestaciones no prueban que los servicios fueran efectivamente prestados, al no constituir una justificación de que los trabajos o la prestación de servicios se efectuara.

Por ello procede desestimar en este extremo las pretensiones de la recurrente respecto de las liquidaciones por Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto sobre Sociedades en cuanto fijan la deuda tributaria por cuota e intereses de demora.

SEXTO: En cuanto a la sanción, habiendo opuesto el recurrente la ausencia de motivación de la culpabilidad en su conducta, debe puntualizarse que en los acuerdo de imposición de sanción, en cuanto a la culpabilidad, no puede considerarse suficientemente motivado pues no basta una simple manifestación genérica sin la necesaria concreción e individualización en cada caso, pues no se concreta en qué consistió la intencionalidad de su conducta, sin que exista valoración alguna en la identificación del hecho pues no se conecta el hecho descrito con la intencionalidad de la conducta, de tal manera que no consta en dicho acuerdo en necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, sin que pueda presumirse la culpabilidad de la simple exposición o relato del hecho que se considera susceptible de ser sancionado, o con la referencia a dichos hechos que constan en las actuaciones de comprobación que dieron lugar al acta de conformidad, lo que incumple lo dispuesto en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria y art. 24 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario. Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: "...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004 ), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; y 129/2003, de 30 de junio, FJ 8 ], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es "claramente" rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»)."

Por ello, procede estimar el recurso contencioso administrativo respecto de la sanción impuesta.

SEPTIMO: Por todo lo expresado, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo declarando conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid respecto de las liquidaciones impugnadas y no conforme a Derecho respecto de los acuerdos sancionadores, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida únicamente respecto a las sanciones impuestas, así como los acuerdos sancionadores de los que trae causa.

En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad P.G.A. ADVERTISING ASOCIADOS, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 24 de enero de 2008, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999 e Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1999, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid respecto de las liquidaciones impugnadas y no conforme a Derecho respecto de los acuerdos sancionadores, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida únicamente respecto a las sanciones impuestas, así como los acuerdos sancionadores de los que trae causa. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.