Sentencia Administrativo Nº 77/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 87/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000077/2015

En Santander, a 17 de abril de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 87/2014 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de SUANCES, representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendida por la letrado Sra. Alejandre Escudero y como demandado el Ayuntamiento de Suances, representado por la Procuradora Sra. Monar González y asistido por el letrado Sra. Pardo Pérez Méndez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Ruiz Aguayo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Suances de 20-12-2013 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 14-10-2013 por la que se estiman las alegaciones formuladas y archivando el expediente.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de las resoluciones que cita.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, las testificales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la resolución del Ayuntamiento que que desestima su recurso de reposición frente a la resolución que, tras estimar las alegaciones del interesado en el NUM001 , archiva el mismo y mantiene la licencia. Entiende la comunidad que tal acto es nulo y pide en el suplico que se anulen las siguientes licencias: de actividad para restaurante de 23-6-2006, de obras de 7-6-2007 y de apertura de 18-6-2007 concedidas al Sr. Justiniano y local 'restaurante El Placer'. Entienden que la resolución recurrida y es nula dado que nos e ha dado audiencia y las licencias citadas son nulas de pleno derecho, procediendo su revisión y nulidad ya que tales actos son contrarios al PGOU, punto VIII.3.16, art. 30.2.a) Decreto 2414/1961 (hoy ya derogado por Decreto 10/2009 que desarrolla la LCAI), arts, 15 y 16 RSCL y art. 186 LOTRUS, todos en relación al art. 62 LRJAP .

El ayuntamiento sostiene la causa de inadmisibilidad del recurso por desviación procesal conforme al art. 69 c LJ . En cuanto al fondo, aduce la legalidad de la actuación administrativa.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-La primera cuestión a analizar es la alegada desviación procesal que debe considerarse como causa de inadmisibilidad que debe ubicarse en el art. 69 c) LJ .

Al respecto, la STS de 30-1-2007 señala que 'El art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional hoy vigente debe ser puesto en relación con el art. 45.1 de la misma que establece que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Como han señalado reiteradas sentencias de esta Sala, por todas citaremos la de 20 de diciembre de 2001 (Rec.5931/97 ):

'En el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, existe desviación procesal, y no la hay en cambio, cuando la divergencia se deba a simples defectos de redacción que no impidan la identificación de la cosa o la causa.'

Decíamos en otras reiteradas sentencias refiriéndonos a la anterior ley jurisdiccional, pero con aplicación también a la hoy vigente que: 'la delimitación del objeto litigioso se hace de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 , 67 y 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (R. 1956, 1890 y N.Dicc. 18435), en dos momentos diferentes; uno, en el escrito de interposición del recurso, en el que se indicará el acto concreto por razón del cual se formula el recurso, y otro, en el de demanda, en la que con relación a dicho acto se deducirán las pretensiones cuyo ejercicio autorizan los arts. 41 y 42 de la misma Ley ; sin que sea lícito extender éstas a acto o actos distintos, ya que de hacerlo, se prescindiría del carácter y naturaleza esencialmente revisores de la Jurisdicción y se incidiría en una clara desviación procesal sancionada constante y reiteradamente por la doctrina jurisprudencial con la inadmisibilidad de la pretensión que en tal defecto hubiera incurrido'.

Ahora bien, como dice entre otras la Sentencia de 5 de julio de 2004 (Rec.1239/01 ) cuando las pretensiones sean varias no puede quedar fuera de la resolución procesal y por tanto no sería procedente la inadmisibilidad del recurso en relación a las pretensiones que se formulen respecto al acto impugnado en el escrito de interposición del recurso'.

Igualmente, cabe citar la STSJ de Cantabria de 17-7-1998 que dispone que 'En los supuestos en los que el acto identificado como objeto del recurso sea diferente de aquel cuya nulidad se solicita en el suplico de la demanda, surge la denominada desviación procesal. Conforme la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1992

'EL proceso C-A no permite la 'Desviación Procesal.' la que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la Jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts 43 y 69 1 de LJCA , al determinar respectivamente 'esta Jurisdicción juzgará dentro del limite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición' y, que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales puede alegarse cuantos motivos procedan aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste', pues si dichos preceptos, autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho, en modo alguno, permiten pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella,ya que si la LJCA permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de los mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no autoriza se produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa, y lo interesado en vía jurisdiccional'. ( STSJ de Cantabria de 24-7-2001 , 17-6-2010 ).

TERCERO.-Efectivamente y ya a simple vista, desde una perspectiva formal, la desviación es clara, pues se recurren las resoluciones citadas en el escrito de interposición y encabezamiento de la demanda para después, pedir la nulidad de las tres licencias citadas, actos, desde luego, firmes, sin mencionar siquiera a las resoluciones objeto de este recurso.

La parte actora, frente a tal evidencia, alega que su objeto, en el EA, siempre ha sido la nulidad de esos actos y no otros, atacándolos vía de recursos de las resoluciones del escrito de interposición. Sin embargo, a la vista de los dos expedientes existentes, NUM001 y NUM001 NUM002 (el resto son los expedientes de las licencias, que como se verá, no pueden ser objeto de este recurso) se observa que no resuelven sobre ninguna pretensión de, recurso directo contra esos actos para anularlos (que serían claramente extemporáneas) ni procedimientos de revisión de los mismos, amparables en los arts. 102 y ss, al ser ya actos firmes, instados por la Comunidad actora.

La resolución recurrida, f. 165, no resuelve una petición de la Comunidad en ese sentido ni siquiera, el previo expediente de restablecimiento, sino una alegación del titular de las licencias que denuncia una posible vía de hecho, si se pretende anular sus autorizaciones al margen de todo procedimiento. Y, dado que tiene razón, se decide archivar lo que parecía ser un intento de revisión en el segundo expediente, nada más. Para entenderlo, hay que analizar todo el extenso y farragoso expediente y, así comprender su objeto. La Comunidad y algunos de sus miembros presentan varias denuncias que obran al inicio del expediente, por la actividad del titular del establecimiento hostelero, pues entienden que actúa en contra de la licencia causando humos, olores, ruidos y molestias. Es decir, se trata de denuncias relativas a una actividad molesta y no un expediente de revisión de oficio. Tampoco hay recurso alguno frente a las distintas licencias que, desde luego, la actora ya conoce, por las vías ordinarias. Son denuncias por la actividad.

En este punto ya hay que hacer una distinción. Una cosa es que una autorización sea ilegal, lo cual se refiere al proyecto presentado, de obra o de actividad, por no ajustarse a la norma y otra muy distinta que el titular, realice actos contra esas licencias o la norma, hechos estos que no afectan a la validez de la autorización, sino que motivarán la incoación de expedientes de restablecimiento de la legalidad o sancionadores, sin perjuicio de que la licencia de actividad es de tracto sucesivo y debe ajustarse en cualquier momento a la legalidad vigente, por lo que si no se cumple esa legalidad es posible exigir la adaptación al margen de los procedimientos revisorios. Pero esto, no sucede con la licencia de obra. Y aquí, surge la segunda distinción, pues las licencias de obra, son autorizaciones urbanísticas diversas a las de actividad o apertura, que son medioambientales. Y se sujetan a regímenes diversos y aún competenciales, municipal y autonómico.

Pues bien, si se quiere reaccionar frente a algunos de los actos indicados, fruto de los expedientes de autorización (las licencias) o de restablecimiento o sancionadores (órdenes de cese, demolición, multas, etc), habrá de hacerse en la forma y plazos legales, vía recurso administrativo y luego contencioso. Si no es así, los actos devienen firmes y consentidos. Y una vez esto, la única vía de revisión, en caso de nulidad radical, es la del art. 102 LRJAP , previo informe del consejo de Estado o, en caso de anulabilidad, la declaración de lesividad. Ello, sin perjuicio de las normas sectoriales bien urbanísticas, bien medioambientales, aplicables a cada acto según su naturaleza.

Tales hechos motivan la incoación de expediente de restablecimiento de la legalidad, urbanística y medioambiental, al f. 75 y no de revisión de oficio de actos nulos. Pero este expediente, que es el NUM001 , termina por resolución de archivo de 29-1-2013, f.132. Esta resolución no es recurrida por la Comunidad (f. 130) ni en vía administrativa ni en este pleito.

A pesar de tal archivo, parece que la administración detecta disfunciones entre las distintas licencia y hace una consulta al Comisión Regional y parece que incoa otro expediente, NUM001 NUM002 . Y se dice que parece porque no consta ninguna incoación sino solo un requerimiento Don. Justiniano , al f. 152. Y es entonces cuando, ante esta incoación de no se sabe bien qué, Don. Justiniano alega que se puede incurrir en vía de hecho, pues si se está revisando su licencia, acto firme, deberá hacerse por los cauces legales. Y es esto y no otra cosa lo que resuelve la resolución recurrida en este pleito de 14-10-2013. Por tanto, no hay ningún procedimiento de revisión de oficio y, por ello, se archiva la actuación, sin perjuicio de lo que pueda proceder en el futuro.

Por ello, mediante el recurso frente a esta resolución, la Comunidad no puede pretender la nulidad de las licencias, porque nada ha instado ni se ha seguido el procedimiento legalmente establecido. Y no lo puede hacer ni aquí, ni en reposición, que es cuando por primera vez plantea el tema. Y ello, porque es una petición que nueva que no tiene que ver con el objeto de lo resuelto ni pone de manifiesto ninguna infracción ni motivo de anulación de tal acto. Si la comunidad quiere que se revisen las licencias, deberá poner en marcha los mecanismos legales de revisión, con todos sus trámite y frente al acto que se dicte en ello, si quiere, recurrir. Pero no puede aprovechar un acto que contesta a las alegaciones de un tercero para que el juzgador haga esa revisión.

Es por ello que se estima la desviación alegada.

CUARTO.-Además, en cuanto la pretensión de que se anulen los actos sin la previa tramitación, con intervención de los órganos preceptivos, han de hacerse algunas reflexiones ya que la nulidad radical no convalida el acto y el interesado siempre puede solicitar la revisión, si bien, por los cauces legales de los arts. 102 y ss LRJAP . Estamos, en el ámbito de las facultades de revisión de oficio de actos nulos por la Administración que contempla el art. 102.1 LRJAP , conforme al cual '1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1'.

Ha señalado la doctrina que este precepto consagra el único supuesto verdadero de revisión de oficio. Exige que se trate de actos nulos que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo (como es el caso). Dándose tales presupuestos, la Administración 'declarará' la nulidad, lo que enfatiza el carácter obligatorio de la revisión, frente al término anterior de la ley de 'podrá' declarar. Tal facultad de revocación no está sujeta a plazo y es imprescriptible dado el carácter de orden público del vicio de nulidad alguno y procede bien de oficio bien a instancia del interesado, supuesto este último (el presente) que tradicionalmente se ha denominado 'acción de nulidad' ( SSTS 14-5-1965 , 19-5-1965 , 15-11-1965 ). Esta acción consiste en una petición a la Administración autora del acto para que ponga en marcha sus facultades revocatorias, lo cual, sucede normalmente, cuando el interesado no puede recurrir cuando se le han pasado los más reducidos plazos para hacerlo en reposición o alzada. El solicitante tiene el derecho al trámite si su petición está fundada y suficientemente razonada. En caso de rechazo por silencio o simple denegación del trámite, la jurisprudencia admite el recurso contencioso administrativo pero se afirma que en él no se puede anular el acto originario sino solo condenar a la Administración a seguir el procedimiento revocatorio, que en definitiva consiste en pedir el informe preceptivo y vinculante del Consejo de Estado u organismo equivalente y ello por las facultades que concede el art. 106 LRJAP . Ciertamente, un sector doctrinal importante es contrario a esta solución y defiende que pueda dictarse la nulidad del acto original pero ello supondría, en la práctica, la reapertura de los plazos de recurso sine die. Así, la STSJ de Castilla León de 22-4-2010establece que 'Y sobre esta cuestión se ha pronunciado tanto la Jurisprudencia del T.S. como también esta Sala, y una y otra lo vienen haciendo con carácter general en los términos en que lo ha interpretado y aplicado la sentencia de instancia, es decir limitando el fallo a acordar la retroacción de actuaciones para que la Administración tramite el expediente del art. 102 de la Ley 30/1992 y todo ello para permitir el preceptivo informe del Consejo de Estado o del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere; ahora bien es cierto, como así lo reconoce la sentencia de instancia e insiste en ello la apelante, existe otra postura jurisprudencial que para casos similares no se detiene en la mera retroacción de actuaciones sino que entra examinar el fondo de la nulidad solicitad, pero esta postura no se admite como criterio general sino tras el examen del caso concreto y tras valorar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Y como ejemplo de lo que acabamos de exponer y concretamente de la tesis aceptada por la sentencia de instancia y que es el criterio general aceptado tanto por el T.S. como por esta Sala, tenemos la reciente sentencia del TS, Sala 3ª, sec. 3ª, de fecha 21-5-2009, dictada en el rec. 5283/2006 (Pte: Espín Templado, Eduardo), reiterado con el mismo tenor en la STS, Sala 3ª, sec. 3ª de fecha 30.6.2009, dictada en el recurso de casación núm. 511/207 (Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat José-Manuel... El examen de fondo del recurso plantea dos cuestiones que no han sido objeto de argumentación a) la posibilidad de que la Administración desestime, en este caso por inactividad, la revisión de oficio sin abrir el procedimiento regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992 ; b) y, negada ésta, la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales puedan, a pesar de no haberse seguido dicho procedimiento, pronunciarse sobre la cuestión de fondo: la concurrencia o no de las causas de nulidad alegadas.

Tras la reforma operada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 -LRJ-PAC - por la Ley 4/1999 el órgano competente para la revisión de oficio puede acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento.

La Administración demandada ha incumplido frontalmente tal precepto al no dar trámite alguno a la solicitud que en su día dedujo la sociedad demandante.

Una reiteradísima jurisprudencia dictada ya de conformidad con la antigua LPA y hoy plenamente vigente por la similitud del texto de la LRJAAPP, venía sosteniendo de manera continuada que en los casos de total inactividad de la Administración frente a la acción de nulidad del particular, así como en los casos de resolución expresa denegatoria de la petición de nulidad sin someterla al trámite de dictamen preceptivo del Consejo de Estado procedía declarar la obligación de que la Administración tramitase y resolviese tal solicitud y calificaba además la petición de revisión de oficio de los actos administrativos impugnados con verdadera y propia acción de nulidad, constituyendo un medio impugnatorio que puede ejercitarse en cualquier momento y que no resulta sujeto a plazo preclusivo alguno, vinculando a la Administración autora de los actos a iniciar un procedimiento de revisión , tramitarlo y resolverlo en forma expresa tras recabar el dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que en estos supuestos ostenta una naturaleza que la doctrina califica de casi vinculante ( STS de 27 de mayo de 1994 ). En lo concerniente al procedimiento sostiene que el ejercicio de la acción de nulidad absoluta (art. 109 LPA) por el interesado, constituye un remedio procesal idóneo para poner en marcha el dispositivo revisorio, provocando la incoación del oportuno expediente, que habrá de ser resuelto ineludiblemente por el órgano interpelado, debiendo cumplir la Administración, para adoptar su decisión, con los trámites establecidos para tal fin, entre ellos el indispensable dictamen del Consejo de Estado, cuya omisión, cuando es preceptiva, conlleva la nulidad de las actuaciones administrativas, constituyendo un vicio de orden público apreciable de oficio ( STS de 10 de diciembre de 1984 ), insistiendo que para la declaración de nulidad de pleno derecho se requiere preceptivamente el dictamen del Consejo de Estado ... y que la conducta ajustada a derecho de la Administración es la de aplicar en debida forma dicho artículo ateniéndose al procedimiento establecido.

En definitiva, la solicitud de revisión de oficio contenía mención expresa sobre la causa de nulidad de pleno derecho que se imputaba a los acuerdos del Gobierno de Canarias y dado que ni existe base en el expediente para rechazar de plano la petición, ni por la Administración se ha ejecutado actividad alguna al respecto es patente que debe tramitarse tal solicitud... Respecto a la pretensión que contiene la demanda de que directamente dictemos sentencia declarando la nulidad de pleno Derecho de aquellos acuerdos obviando la inexistencia del procedimiento administrativo, tal pretensión no puede ser estimada, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada por la Sala Tercera del día 13 de octubre de 2004 en la que se dice: 'CUARTO.-Por el contrario, alega con acierto la parte codemandada en su escrito de oposición la improcedencia de acceder a lo solicitado en las demandas acumuladas, ya que la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencia de la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ de 7 de mayo de 1992 y también en la de 24 de octubre de 2000, 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2001 especifican que el trámite de revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la Ley 30/92 sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa'.'

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

El precepto habla de 'rechazo' de pretensiones y no de sentencia desestimándolas, por lo que el supuesto, incluye los casos de inadmisión, salvo cuando ello es por falta de competencia o incluso de jurisdicción, pues en tales ocasiones, la discusión de fondo puede continuar.

Fallo

SE ESTIMAla causa de inadmisibilidad formulada por el demandado y SE DECLARA LA INADMISIÓNdel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo, en nombre y representación la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de SUANCES.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.