Sentencia Administrativo Nº 77/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 70/2009 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RECURSO 70/2009
SENTENCIA NUM. 77 DE 2.015
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Mª Luisa Martín Morales
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil quince.-
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en esta ciudad, se ha tramitado el recurso número 70/2009 seguido a instancia de D. Bernabe ,
representado por Dª Isabel Serrano Peñuela; siendo parte demandada el MINISTERIO DEL INTERIOR , en
cuya representación interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto recurso contencioso administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO .- En su escrito de demanda la parte actora expuso los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, se anule la Resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.



TERCERO .- En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho periodo se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO .- Declarado concluso el periodo de prueba, y al no solicitar las partes la celebración de vista pública ni la presentación de conclusiones, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalados en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se dirige contra Resolución de 21 de octubre de 2008, de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la que se desestima la solicitud del actor de reconocimiento de la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de árbitro de fútbol con su profesión de Guardia Civil.



SEGUNDO .- Con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación alegados por el actor, y por razones de lógica procesal, debe examinarse la falta de competencia de esta Sala para el conocimiento del presente recurso invocada por el Abogado del Estado. En concreto, se afirma que, aun cuando el recurrente residía en Mancha Real al momento de solicitar la compatibilidad, cuando interpuso el recurso contencioso administrativo tenía su residencia en Móstoles, razón por la cual la competencia para su enjuiciamiento reside en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La alegación debe desestimarse. Según la escritura de otorgamiento de poder para pleitos que acompaña al escrito de interposición del presente recurso, a la fecha de su otorgamiento -y por tanto de la formulación del recurso- D. Bernabe tenía su domicilio en la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Los Villares (Jaén). No existiendo en autos (ni en el Expediente Administrativo) documento alguno del que pueda deducirse que la residencia del actor estuviera en lugar distinto del señalado, resulta notorio que rige el fuero electivo previsto en la regla segunda del artículo 14.1 de la LJCA , de lo que se infiere la competencia de esta Sala para el enjuiciamiento del presente recurso.



TERCERO .- Entrando ya en el fondo del asunto, afirma el actor que la resolución recurrida vulnera los artículos 12 y 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Y ello por cuanto se realiza una interpretación excesivamente restrictiva del régimen de incompatibilidades, denegando el ejercicio de una actividad -árbitro de fútbol de 3ª división, adscrito al Colegio de Árbitros de Jaén- aun cuando dicha actividad no se contempla como expresamente prohibida.

A juicio de esta sala el motivo debe estimarse y con ello el íntegro recurso contencioso administrativo.

La Administración demandada deniega la compatibilidad al actor entendiendo que la remisión que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , hace a la Ley 53/1984 significa que sus miembros sólo podrán ejercer las actividades expresamente previstas en el artículo 19 de la citada ley 53/1984 . Sin embargo, y como afirma el actor, tal interpretación es excesivamente restrictiva, siendo reiterada la jurisprudencia tanto de esta Sala -por todas, sentencia de 28 de enero de 2013 - como de otros Tribunales Superiores de Justicia que entiende que cuando una actividad para la que se solicita la compatibilidad no está especialmente autorizada pero tampoco expresamente prohibida la Administración no puede denegar la compatibilidad basándose únicamente en su no inclusión en el artículo 19 de la Ley 53/1984 , sino que deberá estarse a los criterios establecidos en los artículos 1.3 y 11 de dicho texto legal. Dispone el primero de los preceptos citados que '... en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia ', señalando el artículo 11 la incompatibilidad con ' actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con la que desarrolle el Departamento, Organismo o entidad donde estuviera destinado '. En el caso que nos ocupa, la Administración demandada no ha argumentado que la actuación como árbitro de futbol de tercera división - actividad no remunerada y que se produce una o dos veces al mes- pueda menoscabar el incumplimiento de los deberes del actor, ni que este relacionado directamente con sus funciones.

No es óbice a la estimación del recurso la invocación que hace el Abogado del Estado del artículo 13.1 del Real Decreto 517/1986, de Incompatibilidades del Personal Militar -aplicable a la Guardia Civil- según el cual ' No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna cuando el militar desempeñe puestos que comporten la percepción del complemento por dedicación especial para el personal de las Fuerzas Armadas y de especial dedicación para el de la Guardia Civil '. Y ello por cuanto el complemento de especial dedicación se refiere -como se desprende del artículo 4 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado - al componente singular del complemento específico, como aquél que retribuye las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo. En el caso que nos ocupa, el actor alega que no percibe dicho complemento, alegación que no ha sido combatida por la Administración demandada.

A mayor abundamiento, debe señalarse que la percepción de dicho complemento específico singular tampoco supone automáticamente la imposibilidad de obtener la compatibilidad para otra actividad. Ha de tenerse en cuanta -como señalo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1989 - que el Real Decreto mencionado es desarrollo reglamentario de la Ley 53/1984 a la cual, por tanto, no puede contradecir.

Y en este sentido debe señalarse que la reforma operada en el texto legal en virtud del artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre introdujo un apartado cuarto en el artículo 16 conforme al cual ' asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley , podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complemento específicos o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad '. Siendo obvio que en nuestro caso no se ha acreditado que el recurrente perciba el complemento especifico en cuantía superior a la señalada.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, anulando la resolución administrativa con declaración del derecho del recurrente a la compatibilidad solicitada, siempre que la actividad compatible se ejerza en los términos de los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 , es decir, sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y respecto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe, y sin que pueda ejercer la profesión en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil que sean de su competencia.



CUARTO .- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y no apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, no ha lugar a la expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo 70/2009 interpuesto por D. Bernabe contra Resolución de 21 de octubre de 2008, de la SUBSECRETARIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR , por la que se desestima la solicitud del actor de reconocimiento de la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de árbitro de fútbol con su profesión de Guardia Civil. Y, en consecuencia, se anula la citada resolución por no ser ajustada a Derecho, reconociéndose el derecho del actor a que se autorice la compatibilidad con la actividad de árbitro de futbol en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.