Sentencia Administrativo Nº 77/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN

D./Dª. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 17 de abril de 2015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento ordinario con el nº 205/2012, en el que fueron partes: como demandantes, Dña. Palmira , representada por la Procuradora Dª. Natalia Quevedo Hernández y defendida por el Letrado D. Rubén Darío Delgado Ortiz; y, como Administración demandada, el Servicio Canario de la Salud, representado y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 2 de abril de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2.014 , cuyo Fallo, literalmente dice:

'Que estimando parcialmente el recurso presentado por la Procuradora Dña. Natalia Quevedo Hernández, en nombre y representación de Dña. Palmira , se anula el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho Primero, declarando la responsabilidad de la Administración demandada, debiendo indemnizar a la actora en la cantidad de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa; y, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de Servicio Canario de la Salud, del que se dio traslado a la parte actora, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 194/2014 - que continuó por sus trámites.

Fue ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante el Servicio Canario de Salud por responsabilidad patrimonial sanitaria con resultado de fallecimiento de la madre de la recurrente, a cuyo fin da por acreditado que no existió el seguimiento médico adecuado para el correcto diagnóstico de la enfermedad que aquejaba a la paciente, siendo mucho antes del 2007 cuando se había constatado, en las numerosas consultas al médico de familiar, de la anemia y hematuria que presentaba, sin que se adoptara medida alguna para estudiar su origen. Lo que permite concluir a la Juzgadora de instancia que:

'Es evidente que la falta de aplicación de todos los medios de que se podía haber dispuesto por parte de los servicios médicos supone una omisión relevante que impide detectar con mayor antelación la verdadera enfermedad que padecía, y en un momento en que hubiera sido susceptible del oportuno tratamiento, y cuando se realiza, sea inevitablemente tarde para evitar un fatal desenlace, pues en el año 2010, que es cuando se diagnostica el cáncer, éste estaba ya en un estadio tan avanzado que no era posible tratamiento alguno (en julio de 2010, cuando se le da el alta en el hospital, su diagnóstico era: Cáncer de vejiga, metástasis ganglionares, metástasis hepáticas de gran tamaño, derrame pleural, DM II, HTA, F.A., Estenosis Aórtica y SD. Anémico crónico). Y si bien nadie puede afirmar si la paciente hubiese o no sobrevivido, lo que no cabe negar es la conclusión a la que llega el doctor Carlos Ramón , en el sentido de que el diagnóstico del cáncer de vejiga en sus primeros estadios conlleva un mejor pronóstico, siendo posible el tratamiento que pueda permitir más años de vida y con mayor calidad que la que tuvo la paciente. '

En definitiva, entiende la Juzgadora que ha existido una pérdida de oportunidad a resultas del diagnóstico de la enfermedad de la paciente y fija la indemnización en 80.000 euros atendiendo a la edad de la fallecida.

SEGUNDO. Frente a dicha sentencia, el recurso de apelación, que interponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación del Servicio Canario de la Salud, se basa, como motivo único en la infracción, en la cuantificación de la indemnización y en la desproporción en la fijación del quatum.

TERCERO. Lo cierto es que el recurso de apelación, dada su naturaleza y alcance de recurso ordinario, otorga al órgano 'ad quem', el pleno conocimiento del asunto, con la misma extensión que tuvo en su momento el juzgado de instancia, aunque con un importante matiz, en vía de apelación lo que es objeto de examen inicial es la sentencia y no el acto administrativo, de forma que solo cuando se aprecie que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba o en error en la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso, corresponderá a la Sala colocarse en la posición del juez de instancia y llevar a cabo un nuevo examen de la legalidad acto administrativo.

CUARTO. Así las cosas, es cierto que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se debe dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso a cuyo fin surge el criterio de la 'lex artis' como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración, entendido como el empleo de una técnica correcta, de forma que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado de la ciencia no existe, ni puede existir, antijuridicidad del daño, pues como ya advertía la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 :

'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos', lo que no es más que una llamada a esa idea, en la que insisten nuestro Tribunales, de que la Administración no es, ni puede ser, una aseguradora de todos y cada uno de los resultados derivados de la asistencia médica con abstracción del contenido de dicha asistencia, pues estamos ante una obligación de medios, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Ahora bien, en el caso, quedó acreditada la vulneración de la 'lex artis' por falta de realización de la prueba médica necesaria y esencial para, a la vista de la sintomatología que presentaba la paciente, haber obtenido el correcto y preciso diagnóstico.

La cuestión, por tanto, se reconduce a la incidencia de la infracción de la 'lex artis' a la vista de las circunstancias personales de la paciente.

En esta línea, la jurisprudencia ha configurado la teoría de la pérdida de oportunidades, a la que se refiere la sentencia apelada, que, en este caso, debe entenderse unida a la pérdida de oportunidad a la curación definitiva, teniendo en cuenta que no se ha acreditado por la parte reclamante que el diagnóstico correcto hubiera evitado el fallecimiento. Dicho en otras palabras, no es posible dar por acreditado que la realización de la prueba hubiese llevado a la adopción de medidas que hubiesen evitado el fallecimiento, pero si es posible dar por acreditado que esa omisión de la prueba conllevó la pérdida de oportunidades a un resultado positivo y favorable, entendida como privación de expectativas, a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 2010 , con cita de otras anteriores, en la que se advierte que:

'...En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define - entre otras, en Sentencia de 7 de julio de 2.008, (Rec. núm. 4.476/2.004 ) como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

Como afirma la sentencia de 21 de febrero de 2.008 (RC núm. 5271/2.003 ), 'en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad'. Y, de igual forma, en la sentencia de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2.004), afirma el Tribunal Supremo que 'sin que conste la relevancia causa-efecto de un diagnóstico precoz porque, como afirma la sentencia recurrida, para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios...'.

QUINTO. Y la puesta en relación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidades en relación con la indemnización o reparación derivada de la responsabilidad, ha sido abordada por la STS de 23 de septiembre de 2010, rec no 863/2008 , en la que se senala e que ' (..) la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de ' pérdida de oportunidad ' (..) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.'

A partir de aquí, podemos concluir que la sentencia hace una correcta aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidades, si bien concluye otorgando una indemnización en relación con el daño a hija de la fallecida, que cifra en un total de 80.000 €, para lo cual tiene en cuenta los establecido en el artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Frente a dicha indemnización, la Administración se limita a señalar que se opone a la evaluación del daño por cuanto era necesaria una mayor precisión de las bases de cuantificación teniendo en cuenta el carácter subjetivo del 'pretium doloris' y la necesaria ponderación razonable de las circunstancias del caso, si bien cae en el mismo vicio que achaca a la sentencia pues no señala las concretas circunstancias que justifican una minoración de la cuantía fijada por la Juzgadora más allá de que el baremo de accidentes de tráfico fija una indemnización por muerte por importe de 55.729,41 euros.

Lo cierto es que llama la atención que una Administración que no dio respuesta definitiva alguna en vía administrativa, lo cual hizo que la parte tuviese que ejercitar su acción frente al acto presunto desestimatorio, ni por tanto, haya planteado cuestionamiento final alguno a la reclamación en esa vía, invoque la necesidad de precisión de las bases de cuantificación de la suma a abonar por el daño moral, si bien, frente a ello, cabe decir, que precisamente el recurso a los criterios de indemnización previstos en la normativa de circulación introduce un elemento objetivo en la valoración de una indemnización que, por ser el destinatario la hija de la fallecida, siempre tiene un componente subjetivo.

Ahora bien, a partir de aquí, el Tribunal Supremo no ha dejado de reconocer la dificultad de cuantificación de los daños morales dada la subjetividad que le es propia ( STS de 15 de junio de 2.011 ), y, por otra parte, estamos aquí ante danos derivados de la pérdida de oportunidades o privación de expectativas de curación y no de la acreditación de una relación causa-efecto entre infracción de la 'lex artis' y fallecimiento que sería el presupuesto de hecho para concesión de las indemnizaciones a que se refiere el baremo previsto para accidentes de circulación, a cuyo fin debemos recordar la falta de acreditación de que la prueba hubiera evitado el desenlace, posiblemente inevitable en palabras del Servicio de Inspección.

Con este importante matiz, consideramos que debió fijarse la indemnización, no en función del resultado, que hubiera podido producirse aún en caso de que el diagnostico fuese correcto, sino en función de la pérdida de posibilidades de curación que la paciente sufrió como consecuencia de esa falta de diagnóstico de su enfermedad en los primeros momentos, y ello nos lleva a rechazar la reparación por fallecimiento como resultado causa- efecto con la asistencia médica, pues no se acredita que hubiera podido evitarse tal resultado, sino que debe obedecer a esa pérdida de expectativas u oportunidades por la mala praxis, considerando esta Sala, dentro de la dificultad que supone fijar una indemnización que repare íntegramente daño moral causado a la hija de la fallecida, que la suma de 30.000 euros es más acorde a las circunstancias particulares del caso, y con esa idea que desarrolla el Tribunal Supremo de que, en los supuestos de acreditación de esa situación de pérdida de oportunidades, la indemnización se debe reconocer ' (..) en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad'.

En definitiva, se fija una indemnización en función de la pérdida de expectativas, generadora de un daño antijurídico, de carácter moral, que sufre la hija de la fallecida, cuya cuantificación parte de criterios en parte distintos y que esta Sala, conforme a la amplitud de su función jurisdiccional en apelación, fija en treinta mil euros para la hija de la fallecida , que consideramos más ajustada al concepto de reparación integral, siempre teniendo en cuenta esa dificultad o subjetividad que no puede evitarse cuando se trata de indemnizar danos morales en situaciones de daño antijurídico por pérdida de oportunidades a raíz de la asistencia médica, sin certeza de que el resultado final no se hubiese producido de haber seguido las pautas obligadas de diagnóstico. Cuantía similar a la fijada por esta Sala en otros supuestos análogos en los que concurría pérdida de oportunidad ( vgr. Sentencia 99/2014, de 21 de abril , Sentencia 136/2014, de 23 de mayo y Sentencia 177/2011, de 27 de septiembre , entre otras muchas)

SEXTO. Procede, pues, la estimación del recurso de apelación que interponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de Servicio Canario de la Salud, solo en cuanto a la cuantificación de los daños morales, con confirmación de la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

1º.-) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación deL Servicio Canario de la Salud, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos solo en cuanto a la indemnización a favor de la recurrente, que fijamos en la suma de treinta mil euros por daño moral, con sus correspondientes intereses legales, y con confirmación del resto de los pronunciamientos de la precitada sentencia.

2º.-) Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni sobre las costas de la apelación. .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. FRANCISCO EUGENIO ÚBEDA TARAJANO, en audiencia pública, de lo que, como Secretario Judicial, certifico: