Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 77/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 302/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 302/2020

SENTENCIA NÚMERO 77/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 475/2019.

Son parte:

- APELANTE: Abel, representado por la Procuradora Dª. VANESSA DIAZ MANZANO y dirigido por el letrado D. IGNACIO LOPEZ CHOYA.

- APELADO: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. D. Abel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se anule la Resolución impugnada , y se declare no conforme a derecho y se reconozca el derecho del recurrente a poder entrar legalmente en territorio Español, pero no a su expulsión con prohibición de entrada en el por un periodo de cinco años y subsidiariamente se le imponga la sanción de multa de 501€ , y subsidiariamente la expulsión de España con prohibición de entrada durante un año.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19.01.2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por D. Abel, nacional de Colombia nacido en fecha NUM000/1999, se recurre en apelación la Sentencia nº 2/2020, de fecha 13 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Abreviado nº 475/2019, sobre expulsión del territorio nacional, en concreto, la Resolución de 25 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años.

En el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia, se expone la posición de la parte actora que interesa la anulación de la resolución administrativa por considerar desproporcionada la sanción de expulsión ya que tiene arraigo familiar en territorio español al convivir con su abuela de nacionalidad española, en el mismo domicilio ubicado en Hondarribia.

Y en el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia se desestima la pretensión según razona que:

' Segundo.-En la resolución recurrida (folios 36 y 37 del e.a.), de fecha 25 de junio de 2019, se hace constar que el recurrente 'fue controlado en una situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer en España...'

En consecuencia, no siendo un hecho discutido que el recurrente se encontraba en situación administrativa irregular en España, debe concluirse que su conducta se halla incardinada en el supuesto previsto en el artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual son infracciones graves 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; artículo 6 de la referida Directiva que transcribe la sentencia indicada en la que se dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'; y señalando claramente la sentencia, interpretando el referido artículo 6 de la referida Directiva que '31 Como indica en apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

Pues bien, por lo anteriormente expuesto no puede sancionarse la referida estancia irregular del recurrente con multa, en los términos previstos en el artículo 55.1 b) de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por ser dicha disposición legal contraria al derecho comunitario en los términos indicados.

Sentado lo anterior y examinado el expediente administrativo, debemos llegar a la conclusión de que no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 6 de la referida Directiva como excepciones a la regla general que impone al apartado 1 del referido artículo a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; no habiéndose acreditado por el recurrente, en el seno del presente procedimiento, la existencia de vida familiar del recurrente en España que determinara la imposibilidad de adoptar la decisión de retorno, en los términos previstos en los apartados b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, ello en la medida en que el mismo no ha probado que Dña. Bibiana, ciudadana española con DNI NUM001, cuya copia del documento nacional de identidad se aportó como documento nº 5 de la demanda, sea su abuela; al no poder deducirse la existencia de dicho parentesco de la mera coincidencia en el primer apellido de ambos; y, en segundo lugar, porque la convivencia con los abuelos, ascendientes de segundo grado, no considera este juzgador que sea de una intensidad suficiente para apreciar una vida familiar de intensidad adecuada para enervar la sanción de expulsión, que debe quedar circunscrita a mi juicio a la relación con cónyuge o pareja de hecho registrada, ascendientes o descendientes de primer grado, en los términos previstos en el artículo 124.2, párrafo segundo del Reglamento de la LOEX.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, por estar adecuadamente motivada y ser proporcional la sanción de expulsión impuesta.'

SEGUNDO.- La apelación se basa en alegar frente a la Sentencia lo siguiente:

Vulneración del principio de proporcionalidad y la falta de motivación en la sanción de expulsión y no la de multa. Que la causa de la expulsión es únicamente la permanencia ilegal sin ningún dato negativo sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que unidos estos datos sean de tal identidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión. Y señala que el recurrente estaba identificado con pasaporte, y que entro en España por el aeropuerto de Madrid-Barajas el 25/02/2017 y empadronado en Ondarribia desde el 14/2/2019.

Y que por otro lado, entiende que se vulnera el principio de proporcionalidad con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, siendo más proporcionado la prohibición de entrada durante un año. Y que para imponer una prohibición de ese tiempo o periodo debería estar motivada, y no habiéndolo motivado en ningún momento procede de ser la orden de expulsión la sanción a imponer, es más proporcionada la prohibición de entrada durante un año.

Y en el SUPLICO del recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia de instancia y que se dicte Sentencia por lo que estimando el recurso se anule la sanción de expulsivo y prohibición de entrada acordada y , subsidiariamente la multa en grado mínimo y, la expulsión de subsidiariamente, la expulsión de España con prohibición de entrada durante un año.

TERCERO.-El Abogado del Estado se persona y se opone al recurso de apelación efectuando alegaciones en el sentido de que considera ajustada a derecho la Sentencia:

Al actor se le incoo el 13/02/2019 y, se inició al actor expediente. administrativo de expulsión al amparo de lo dispuesto en el Art. 53.1.a) LOEX. Se encontraba en situación de completa irregularidad careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitase para permanecer legalmente en España. Y señala que para resolver el recurso debe examinarse lo que establece la Sentencia del. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª de 23/04/205. Y demás de aplicación, entre ello con la aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario. Y señala que no concurren ninguno de los supuestos de excepción previstos en los Art. 6 y 5 de la Directiva. Y señala la falta de arraigo familiar del actor en territorio nacional.

CUARTO.-Pues, bien, de la documentación obrante en el expediente administrativo, tal como lo razona la Sentencia de instancia, no concurren en el recurrente circunstancias personales y familiares que permitan su encaje en alguno de los apartados del Art. 6 de la Directiva 2008/115/CE.

Y es que el recurrente lo funda sobre todo, en que la causa de la expulsión es únicamente la permanencia ilegal sin ningún dato negativo sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, que unidos estos datos sean de tal identidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, ya que afirma y mantiene que el recurrente estaba identificado con pasaporte, y que entro en España por el aeropuerto de Madrid-Barajas el 25/02/2017 y empadronado en Ondarribia desde el 14/2/2019.

Y la Sala considera notoriamente insuficientes estos elementos como para posibilitar la estimación de la presente apelación y es concorde con el criterio del Sr. Magistrado de instancia, que considera que carece de arraigo en España, por cuanto no está acreditado que Doña Bibiana sea su abuela, y no poder deducir dicho parentesco solo por la coincidencia del 1º apellido y que además, la convivencia con los abuelos no se considera por el Juzgador una vida familiar de tal intensidad para enervar la sanción de expulsión.

QUINTO.-Y, en la apelación, se aduce la inexistencia de circunstancias negativas que añadan un plus de gravedad a la mera estancia irregular y por lo cual se ha de anular la orden de expulsión del territorio nacional y, sino de modo subsidiario ha de imponerse al apelante sanción de multa y no la de expulsión del territorio nacional, pues no consta elemento negativo en su conducta más allá de la estancia ilegal en el territorio nacional.

Esta Sala, así como el Tribunal Supremo ha acogido la interpretación efectuada por la Sentencia apelada, en los términos arriba recogidos, lo que habría de conllevar la desestimación de la presente apelación.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la UE ha dictado Sentencia de fecha 8 de octubre de 2020, cuyas consecuencias serán analizadas a continuación.

Al respecto, seguiremos el criterio establecido por la Sentencia de 23 de octubre de 2020 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, cuyo fundamento de derecho 13º indica:

'DECIMOTERCERO.- (i) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de

2020,Subdelegación del Gobierno en Toledo (Conséquences de l'arrét Zaizoune) ( C-568/19, ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE

La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Sin embargo, esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional.

Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012, KGH Belgium NV y Belgische Staat (C351/11ECLI: EU:C:2012:699, apartado 17) , afirma el Tribunal de Justicia que: ' no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales'.

Por otra parte, en el contexto de un procedimiento prejudicial, la determinación del marco normativo nacional le corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019, Fonds du Logement de la Région de Bruxelles Capitale SCRL e Institut des Comptes nationaux (ICN), C-632/18 (ECLI: EU:C:2019:833, apartado 48), se afirma por el Tribunal de Justicia: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C-73/08 , EU:C:2010:181 , apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C-621/15 , EU:C:2017:484 , apartado 49)'.

Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: 'las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'.Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, Úrad §peciálnej prokuratúry, C-603/19 (ECLI: EU:C:2020:774, apartado 28).

(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.

En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que ' la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.

Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 28 de la sentencia, en el que se afirma: 'Con carácter preliminar ha de recordarse que, según indica el auto de remisión, la mencionada normativa nacional, que es de aplicación desde que se promulgó la Ley Orgánica 2/2009, por la que se reformó la Ley Orgánica 4/2000, vino a confirmar la solución adoptada por el Tribunal Supremo a la que se refiere el apartado 23 de la presente sentencia'; o al apartado 37 de la sentencia, en el que se afirma: 'cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').

La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar en primer lugar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.

La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y D del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenia el siguiente tenor:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y D del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: 'en atención al principio de proporcionalidad' y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009,decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al exigir que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional n° 140/2009, de 15 de junio, FJ 3, y 212/2009, de 26 de noviembre, FJ 4.

Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.

(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?

A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.

Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar o a proclamar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.

Sucede, además, que el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2009 sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:

'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:

a)La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.

b)La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.

c)La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.

Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:

'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.

Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.

No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia a la luz de la Directiva 2008/115/CE y de la jurisprudencia comunitaria sobre la misma. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3', recurso n° 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5a, recurso n° 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019, FJ 5) cuando, en relación a la invocación de su jurisprudencia anterior a la Directiva 2008/115/CE, afirma:

'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.

En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha venido a entender así.

En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español

Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.

En nuestro Derecho nacional no sucede que 'la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular',entendiendo por 'normativa nacional'Ley.

En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes de este modo y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.

Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

(vii) Principio de interpretación conforme

La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.

A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)' -apartado 33- y ' si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...'-apartado 36-.

(viii)Alcance de la prohibición de interpretacióncontra legemdel Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia

El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.

Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov (C-554/14, ECLI: EU:C:2016:835), al pronunciarse en los siguientes términos: '66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03 , EU:C:2005:386 , apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartados.55 y 56).

67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentesen última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35).

69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Farhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartado 34).

71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020, Telecom Italia (C-34/19, ECLI:EU:C:2020:148, apartado 63), de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance ( C-679/18, ECLI: EU:C:2020:167, apartado 44) y de 16 de julio de 2020, UR (Assujettissement des avocats á la TVA) ( C-424/19, ECLI: EU:C:2020:581, apartado 30).

Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov (C-554/14, ECLI: EU:C:2016:835), dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24: 'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Mario, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el intersado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').

Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:

Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.

Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posiblidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a '(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión' y, además, a 'modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.

Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.

(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE

Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2008.

A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 21008/115/CE, en cuando incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000. La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018.

Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legemse advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.'.

Este Tribunal considera acertado y comparte el criterio de la sentencia citada en este alegato.

SEXTO.- Alega finalmente, como segundo motivo de apelación, y, relativo a la petición subsidiaria en la demanda, la infracción del principio de proporcionalidad (Artículo 55.3LOEX) en relación con la imposición de la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, alegando que es mas proporcionada, y que procede imponer el periodo mínimo de un año de duración de la prohibición de entrada .

El Artículo 26.1LOEX establece que no podrán entrar en España los extranjeros que hayan sido expulsados mientras dure la prohibición de entrada, estableciendo por su parte el Artículo 58.1LOEX que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español cuya duración se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años, lo que reiteran los artículos 11 y 245.2RLOEX.

En el supuesto de autos, la resolución recurrida en la instancia impuso al interesado la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, al razonar la situación de su estancia irregular, y encontrarse indocumentado, y sin domicilio conocido, pero, sin alegar ningún elemento negativo. Y no habiéndose pronunciado el Sr. Magistrado de instancia, la sala entiende, que resulta excesivo el periodo y procede reducir e imponer el periodo mínimo de duración de la prohibición de entrada.en territorio nacional Español, a un año, y ello por falta de motivación y por no tener elementos negativos, llevando, en consecuencia a la estimación parcial del recurso de apelación.

SEPTIMO.-Estando a los criterios en cuanto a costas del Art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, que implican estimación parcial de lo pretendido por el demandante y apelante, determina que no se deba hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos de manera parcial el recurso de apelación nº 302/2020 interpuesto por D. Abel, contra la Sentencia nº 2/2020, de 13 de enero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo número nº 475/2019, que desestimó el recurso, contra la Resolución de 25 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años.

, y debemos:

1 º.- Revocar la Sentencia apelada.

2 º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente la pretensiones ejercitadas por el demandante, revocar parcialmente la Resolución de 25 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, y sustituirla por la sanción de expulsión de España por el periodo mínimo de un año.

3 º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0302 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.