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Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 770/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 315/2020 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO
Nº de sentencia: 770/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100779
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2458
Núm. Roj: STSJ AS 2458:2021
Encabezamiento
RECURRENTE: DON Secundino, DOÑA Benita
En Oviedo, a quince de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
1.1 El presente recurso contencioso-administrativo, se interpuso por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de D. Secundino, y Dña. Benita, inicialmente frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los aquí recurrentes ante la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Gobierno del Principado de Asturias, el 2 de julio de 2019, en relación a los daños morales causados a los recurrentes, padres del menor Luis Angel, como consecuencia de las actuaciones de protección del menor llevadas a cabo por la Administración autonómica desde el 27 de octubre de 2017 hasta el 6 de julio de 2018, que conllevaron el alejamiento del menor, durante ese periodo de tiempo de la convivencia, cuidado y atención de sus progenitores. Posteriormente, se dictó Resolución expresa, desestimatoria de la pretensión indemnizatoria, en fecha 13 de agosto de 2020, que constituye, finalmente, el objeto del procedimiento.
1.2 Los recurrentes sustentan su demanda, invocando una serie de antecedentes fácticos que consideran esenciales, e invocando la concurrencia de todos los requisitos exigibles para el nacimiento de la obligación derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, en cuanto los primeros, señalan: 1º Dña. Benita, acude con su hijo menor a la revisión rutinaria de los 3 meses, el que fuera su pediatra de cabecera. El bebé presentaba unas pequeñas marcas en sendos pómulos ya en fase de resolución, a las que sus padres no dieron mayor importancia, sospechando que se las había hecho con los barrotillos de la cuna mientras dormía. No obstante, y de forma sorprendente para los progenitores, el Pediatra de cabecera envía al niño en ambulancia desde el Centro de Salud para su ingreso en el HOSPITAL000, donde ingresa el 27 de octubre de 2017. 2º Tras ser sometido a todo tipo de pruebas, se constata que estaba en perfecto estado de salud, condiciones físicas y psíquicas, y se desarrollaba con total normalidad, no obstante lo cual, se producen unos errores de transcripción en los partes médicos del menor que la propia Pediatra de Urgencias Dña. Rocío pone de manifiesto en su informe obrante al folio 94 del E.A. En concreto se hace constar que el ingreso se hizo por orden judicial, lo que no es cierto; y además, se señalaba en el primer parte 'hematomas malares, impresiona de marcas digitales', que se rectifica en el mismo día haciendo constar 'hematomas malares, sin mecanismo explicable'. 3º A pesar de esta rectificación y del informe emitido por la trabajadora Social, Dña. Salome, en el que se ponía de manifiesto la ausencia de circunstancia alguna que hiciera pensar la existencia de la menor anomalía en el trato dispensado por los padres a su hijo, se adopta por la Consejería la resolución de desamparo del menor, retirada la tutela a los padres, e ingresa al menor en el Centro Materno Infantil de Oviedo, desatendiendo estos informes referidos. 4º Las actuaciones judiciales son provocadas por el error de la propia Administración, tanto el oficio del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas 769/17 requiriendo a la Consejería, (concretamente al Instituto de Atención a la Infancia), para que adopten las medidas que consideren oportunas con respecto al menor; como posteriormente el Auto dictado en fecha 9/141/17 por la Juez Instructora del Juzgado número 3 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas 753/2017 (acordaba el alejamiento de los progenitores respecto del menor). 5º Acordado el archivo, por sobreseimiento, de las Diligencias Previas citadas, por auto de 1 de junio de 2018, la Consejería no reintegró el niño a sus padres de forma inmediata. Esa devolución del menor a su seno familiar no se produce hasta el día 6 de julio de 2018 en que se acudió a la vista del procedimiento de oposición frente a la medidas de protección del menor número 8/18 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo presentado por los padres en fecha 29 de diciembre de 2017, tras el dictado de la Resolución de cese de la tutela y acogimiento en familia ajena se dictó el 3 de julio de 2018.
En definitiva, consideran los recurrentes que se les ha causado un daño moral, antijurídico, como consecuencia de una defectuosa actuación de la Administración, que ha provocado que su hijo, a los tres meses de edad, permaneciera fuera del ámbito familiar y del cuidado de sus padres, en una edad tan significativa, desde la perspectiva afectiva y de la creación de vínculos filiales, durante 249 días. En atención a ello reclaman una indemnización de 150.000 € (75.000 € por cada progenitor).
1.3 Por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, se presenta oposición al escrito de demanda, rechazando la versión fáctica que se realiza de contrario, y razonando la ausencia de la antijuridicidad del daño. Y en tal sentido, afirma que la actuación de la Administración del Principado de Asturias se ha ajustado en todo momento a las circunstancias concurrentes y puestas de manifiesto a raíz de la incoación de un expediente de protección de menores que se activó en fecha 27 de octubre de 2017 cuando en la Consejería se recibe un fax del Servicio de Salud del Principado de Asturias notificando un posible caso de maltrato infantil. El niño había sido remitido al HOSPITAL000 de DIRECCION000 desde su centro de salud porque presenta hematomas en ambos malares. En el informe del HOSPITAL000 se hacen constar signos de posible maltrato. Por otro lado, el 31 de octubre se recibe Oficio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 en el que, en virtud de lo acordado en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado 769/2017, se requiere al Instituto Asturiano para la Atención Integral a la Infancia a fin de que, con carácter urgente, se adopten las medidas oportunas en orden a garantizar la protección del menor Luis Angel. La técnico de la Sección de Familia informa con fecha 31 de octubre de 2017 que se estima necesaria la declaración de desamparo, la asunción de la tutela del menor por el Principado de Asturias así como su acogimiento residencial, con carácter de urgente. Mediante resolución de fecha 31 de octubre de 2018 la Directora General del Servicios Sociales de Proximidad actuando por delegación de la Consejera de Servicios y Derechos Sociales declara al menor Luis Angel. en situación de desamparo. En esta situación se permite a los progenitores que visiten al menor, pero a raíz Se autoriza a los progenitores a realizar visitas al menor, siendo el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 9 de noviembre de 2017 el que acuerda como medida cautelar la prohibición de aproximación de los progenitores a menos de 200 metros del menor, suspendiéndose inmediatamente las visitas.
Y añade la Letrada de la Administración que en virtud de la orden de protección establecida y todos los informes técnicos realizados hasta esa fecha, la Directora General del Servicios Sociales de Proximidad confirma con fecha 23 de noviembre de 2017 la Resolución de fecha 31 de octubre y se establece un Plan Individualizado de Protección, con la medida de acogimiento residencial para incorporar al menor a una familia ajena mientras dure el procedimiento judicial. Del relato de lo sucedido se infiere que la Administración actuó condicionada por las actuaciones judiciales. Además, el Auto del Juzgado Nº 3 de DIRECCION000 fue recurrida en apelación y mediante Auto nº 263/18 de la Audiencia Provincial Sección nº 3 de Oviedo de fecha 19 de abril de 2018, la Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el progenitor confirmando las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000; y por Auto de 3 de mayo de 2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se acuerda prorrogar la instrucción otros 18 meses.
En fecha 1 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 3 de DIRECCION000 emite Auto en el que se señala que de lo actuado no parece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, cesando las medidas de alejamiento adoptadas. Es a partir de esta Resolución cuando autoriza a los padres a visitar a su hijo desde el 8 de junio de 2018 y se comienzan las actuaciones necesarias para la reincorporación del niño a su domicilio. Con fecha 3 de julio de 2018 la Directora General de Servicios Sociales de Proximidad resuelve dejar sin efecto la resolución de 31 de octubre de 2017 y cesar la tutela y el acogimiento en familia ajena de Luis Angel. Reintegrando al menor el 6 de julio de 2018, fecha de la comparecencia fijada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo, en el procedimiento de oposición de medidas en protección de menores 8/2018 que queda posteriormente acumulado al procedimiento de oposición de medidas en protección de menores 48/2018.
Concluye que el daño moral invocado de adverso no puede considerarse antijurídico, de lo que se deriva que tienen la obligación de soportarlo. No existió actividad administrativa anormal o defectuosa, en la medida en que la Resolución de desamparo adoptada tuvo su causa en la actuación de los pediatras que activaron el protocolo de maltrato y la resolución judicial que inicia el procedimiento penal, acordándose la medida cautelar de prohibición de aproximación de los progenitores al menor. La actuación de la Consejería estuvo en todo momento presidida por la defensa y supremacía del interés superior del menor, y, pese a los innegables padecimientos de la familia que no se ponen en duda, en ningún momento se ha producido una actuación determinante de responsabilidad patrimonial de esta Administración.
Resulta del E.A. y de la documental aportada por los recurrentes que:
1º El 27 de octubre de 2017, Dña. Benita, acude con su hijo, de tres meses, a una consulta pediátrica. Al observar el Pediatra la presencia de hematomas en los dos malares, activa el protocolo de posibles malos tratos hacia el menor, y le remite al HOSPITAL000 de DIRECCION000, donde permanece en observación y se le realizan pruebas, hasta el 30 de octubre de 2017. 2º En el primer informe emitido por el HOSPITAL000 de DIRECCION000 se recoge, en el apartado Exploración Física: '
Los recurrentes ejercitan una acción de nulidad de la resolución recurrida, e insta que se declare y reconozca una relación de causalidad entre el funcionamiento anormal de los servicios de la Consejera de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias y el daño moral causado por haber sido privados de la compañía de su hijo de 3 meses durante 249 días.
El éxito de esta acción, como es sabido, radica en la concurrencia de los requisitos determinantes de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por no haber puesto los medios ni actuado de manera adecuada para prevenir e impedir una decisión, como fue la de acordar el desamparo del menor y el consiguiente acogimiento, que los recurrente califican de absolutamente errónea, y que desconocía el informe rectificado de la Pediatra del HOSPITAL000, y de la Trabajadora Social.
Pues bien, centrados los términos del debate, sabido es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que 'los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala '
En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa
Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.
De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los 'estándares de seguridad jurídica', de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la 'estándar' en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: 'Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien 'Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración' ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: '
La aplicación de la doctrina expuesta a casos como el de autos, en los que el daño se imputa a un actuar de la Administración dentro de unas competencias específicas de protección de los menores, lleva a matizar esa teoría de la responsabilidad objetiva, de forma que nuestra jurisprudencial ha venido a situar fuera del ámbito indemnizatorio aquéllos supuestos de aplicación administrativa de conceptos jurídicos indeterminados o discrecionales donde existe un margen de apreciación (en línea con el denominado 'margen de tolerancia' expuesto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2008 , en línea con lo fijado por la Sentencia de esta misma Sección de fecha 08 de Febrero del 2006 (Rec. 445/2003 ): '
Como ya señalaba esta misma Sala en su Sentencia de 28 de diciembre de 2018 (Recurso 306/2017), ello nos sitúa ante el examen de la naturaleza y alcance de la potestad de tutela confiada a la Administración actuante, debiendo enfatizar que la la Administración del Principado de Asturias tiene asumidas competencias para la tutela y protección del menor en armonía con los imperativos constitucionales y legales. En particular, nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39CE , Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( STC 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero, caso WW contra Gran Bretaña de 8-7-1987).
Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño , de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. Esta norma ha sido recogida en el art. 2.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principio general que 'En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', y fijando su art. 11.2 el principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social'.
Por tanto, la legislación que regula las decisiones que deben adoptarse en los casos de situaciones de riesgo para los niños, sobre todo cuando haya que tomar la medida de separación de la familia, requiere que estas se funden siempre en el interés del menor, como así se proclama en el art. 172.4CC
En aplicación de este consolidado principio, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 julio 2009 dice que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta '
En consecuencia, podemos afirmar que la potestad tutelar de la Administración en este ámbito le permite adoptar medidas cautelares, provisionales o de acogimiento del menor, atendiendo a la ponderación de intereses en juego, y según el contexto concreto de actuaciones procesales concurrentes en el caso, teniendo en cuenta que el interés del menor es preferente sobre el de la familia. No estamos por tanto, ni ante una potestad estrictamente reglada ni tampoco abiertamente discrecional sino ante una potestad que puede y debe ejercerse bajo la perspectiva del interés del menor, observando elementales exigencias de motivación y proporcionalidad, pero sin que, digámoslo ya, pueda en los casos de decisiones administrativas sobre posible situación de desamparo del menor, cuando median actuaciones judiciales penales frente a un progenitor, imputarse automáticamente responsabilidad a la Administración tanto si asume la tutela pública (y luego la sentencia penal firme es absolutoria) como si no asume la tutela pública (y luego la sentencia penal firme es condenatoria), ya que el instituto de la responsabilidad se asienta por hacer lo que no debe o por no hacer lo que se debe, pero nunca en ambos casos frente a una misma situación.
La tutela de los menores constituye una función constitucional y legal que actúa bajo principios de prevención, de manera que el test de responsabilidad ha de pasar por la ponderación de las circunstancias del caso para evaluar si la actuación administrativa fue arbitraria, irrazonable, negligente o precipitada.
Pues bien, concurren en el caso de autos datos o factores esenciales que disipan la responsabilidad de la Administración autonómica.
Volviendo al relato fáctico del Fundamento segundo, aun cuando se pone el énfasis argumental en el error sufrido por la Pediatra del HOSPITAL000, a la hora de emitir su primer informe, que fue rectificado el mismo día, es lo cierto que este informe posterior sigue conteniendo la misma referencia al resultado de la exploración física, y aun cuando varia el apartado de 'otros Diagnóstico' refiriéndose a 'sin mecanismo explicable', en relación al origen de los hematomas que presentaba el menor en los malares (y no ya a causa no accidental, e impresionan marcas digitales), el 'Diagnóstico Principal' seguí siendo los posibles malos tratos. Tal es sí, que en las contestaciones al interrogatorio que en periodo de prueba se efectuó a la Pediatra autora de los Informes, la Dra. Dña. Rocío, esta señala, en primer término, que la referencia al ingreso por orden judicial, fue un mero error, por no encontrar una casilla adecuada en el formulario. Y afirma que esas correcciones si fueron conocidas y consideradas por la Consejería, puesto que se realizaron 'de acuerdo y con conocimiento pleno de la Trabajadora Social y de la Consejería': Además, aclara que no modifican sustancialmente el contenido del informe médico, puesto que constan unas lesiones traumáticas visibles en la cara del menor, sin que los padres ofrezcan una explicación coherente de su origen. Eso generaba la sospecha de malos tratos, dado que se trataba de un menor de 3 meses, sin fuerza para desplazarse ni autolesionarse. Si reconoce que no constan otros signos de mal trato, y el resto de las pruebas practicadas no determinan otro tipo de lesiones en el menor, que por lo demás estaba bien cuidado, alimentado y vestido. Ahora bien, insiste en que los hematomas en la cara si eran signos que hacían sospechar una posibilidad de mal trato puntual, no afirmando en ningún momento que hubiera signos de maltrato habitual y continuado.
La Trabajadora social del HOSPITAL000, manifiesta, en la prueba testifical practicada en periodo de prueba, que se ratifica en el informe por ella elaborado que obre a los folios 20 a 22 del E.A. Insiste en que su propuesta fue hacer seguimiento continuado en el domicilio, al no observarse otros síntomas que los hematomas en la cara, resultar el resto de pruebas negativas, y presentar una aceptable integración del menor con el entorno familiar.
Ahora bien, no puede obviarse que tras el traslado del informe del HOSPITAL000 al Juzgado de Instrucción de Guardia de DIRECCION000, por parte del Juez de Guardia se acuerda la adopción, por parte de la Administración de las medidas adecuadas de protección del menor. Aun cuando no se señale cuales deban ser, nos encontramos ante una situación de un bebé de 3 meses, por lo que resulta especialmente difícil saber el origen causal de las lesiones objetivadas, y que, por su cortísima edad, es especialmente vulnerable. Presentaba hematomas en ambos malares, sin origen explicable, y los padres no daban, conforme a la apreciación de la Dra. Rocío, una respuesta coherente y justificada de la dinámica de esas lesiones. Por ende, recibida la orden judicial, no resultaba extraña, desproporcionada, ni injustificada, la decisión de la Consejería de acordar la situación de desamparo y asumir la tutela del menor.
En este punto, hay que recordar, como la hace el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias en el presente supuesto (28 de mayo de 2020), la STS (Sala 1ª) de 31 de julio de 2009 (Recurso 247/2007), afirma: '
Y esta doctrina, y la valoración de los principios en juego, con preponderancia del que exige la protección del menor, son los que guiaron a la Administración ante la duda de la posible concurrencia de un supuesto de malos tratos, aun cuando pudieran ser aislados, en atención a la corta edad y vulnerabilidad del menor, sin que en tal sentido quepa reprochar su actuación, sustentada en datos objetivos constatados por personal médico cualificado. Como ha dicho la STS de 21 de diciembre de 2017 (rec. 3840/2015 ): '
Pero es que además, a esa inicial actuación judicial, se unió que el Auto posterior del juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, de 9 de noviembre de 2017, que de una forma mucho más concreta y contundente, acuerda el alejamiento de los padres respecto del menor. Se trata de una resolución ajena a la Administración demandada, y sustentada en los mismos informes y actuaciones previas que había tenido en cuenta esta para acordar la situación de desamparo. Por ende, desde el dictado de esta resolución judicial, hasta que se deja sin efecto con el Auto de sobreseimiento del 1 de junio de 2018, no puede imputarse a la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Gobierno del Principado de Asturias una actuación descuidada o negligente, limitándose a cumplir la Resolución judicial. Tampoco puede olvidarse que es dentro de la instrucción de las D.P. del Juzgado de Instrucción nº 3 donde se desarrolla ya la investigación de los hechos, y el origen de las lesiones, limitándose la administración del Principado a colaborar con el Juez Instructor, elaborando los informes y datos que le solicitase.
Y en este punto, la Sentencia de esta misma Sala de 29 de mayo de 2017 (Recurso 450/2017), afirmaba: '
Anteriormente, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de Noviembre del 2010 (rec. 614/2007), resolvía la reclamación de indemnización por responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la declaración de desamparo de los menores, con la consiguiente suspensión de la potestad y la tutela de los padres, ya que al parecer de la parte recurrente, la actuación de la Administración ha sido antijurídica pues no existían indicios suficientes para adoptar la resolución de desamparo y más cuando en el seno familiar tenían cubiertas sus necesidades. Afirma la Sala: '
Y, la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de Octubre de 2010 (rec.796/2008 ) desestima la indemnización por medidas similares adoptadas por la Administración autonómica señalando que '
En el presente supuesto, por todo lo razonado, bajo la perspectiva de la responsabilidad administrativa del Principado de Asturias, cabe concluir que la actuación de la administración demandada ha sido razonable, fundada y dentro de los márgenes de apreciación impuestos por las singularidades del caso, partiendo de elementos de diagnóstico emitidos por profesionales Sanitarios, y de las decisiones judiciales que se fueron dictando. Por otro lado, el espacio temporal entre la notificación del auto de sobreseimiento y la entrega del menor de los padres (un mes), aparece justificado por la necesidad de realizar un periodo de visitas que favorecieran la adaptación a efectos de reintegro del menor en su domicilio paterno.
En definitiva, hemos de desestimar la demanda, ya que no hay un daño antijurídico en los términos exigidos por los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015 (LRJSP).
Aun cuando lo anterior conduce a la desestimación del recursos, las evidentes dudas fácticas que concurren en el presente supuesto conducen, por aplicación del art. 139 de la LJCA, a la no imposición de costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: desestimar el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de D. Secundino, y Dña. Benita, frente a la Resolución de 13 de agosto de 2020, de la Consejera de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los aquí recurrentes ante la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Gobierno del Principado de Asturias, el 2 de julio de 2019.
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.