Sentencia Administrativo Nº 771/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 158/2013 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 158/2013

SENTENCIA nº 771/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 158/2013, interpuesto por 'Inverimno, S.A.', representada por el Procurador Don Ivo Ranera Cahís, y dirigida por el Letrado D. José Luis Pérez López, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por la Letrada Dña. Coloma Barceló Fontanals. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 774/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, el 22 de enero de 2013 se dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la aquí apelante contra resolución del Ayuntamiento de Barcelona, de 31 de agosto de 2009, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Gerente del Distrito de les Corts, de 3 de marzo de 2009, ordenando corregir las deficiencias de uso de vivienda de cuatro trasteros situados en planta sótano y contra resolución del mismo Gerente, de 17 de octubre de 2009, imponiendo a la apelante una multa coercitiva de 300 euros por incumplimiento de la anterior orden y reiterando la orden de derribo.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente: que el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia de instancia, en base a lo previsto en el art. 45.2.d) LJCA resulta improcedente, al no haberse concedido a la apelante la posibilidad de subsanar el defecto considerado; que es doctrina pacífica la de que cabe la subsanación del aludido defecto en cualquier momento anterior al dictado de sentencia; que el juez de instancia debió advertir a la apelante de que entendía insuficiente o inadecuada la documentación aportada a los efectos de tener por subsanado el defecto; que la anterior decisión vulnera el derecho de la apelante a la tutela judicial efectiva, y constituye un exceso rigorista que atenta al principio de proporcionalidad. Interesa asimismo la apelante que, previa revocación de la sentencia de instancia, y al amparo del art. 85.10 LJCA esta Sala entre a resolver el fondo del asunto, y estime el recurso contencioso- administrativo, anulando y dejando sin efecto alguno los actos administrativos impugnados, ordenando el archivo del expediente.

La apelada solicita la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 3 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 22 de enero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por 'Inverinmo, S.A.' contra resolución del Ayuntamiento de Barcelona, de 31 de agosto de 2009, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Gerente del Distrito de les Corts, de 3 de marzo de 2009, ordenando corregir las deficiencias de uso de vivienda de cuatro trasteros situados en planta sótano y contra resolución del mismo Gerente, de 17 de octubre de 2009, imponiendo a la apelante una multa coercitiva de 300 euros por incumplimiento de la anterior orden y reiterando la orden de derribo.

SEGUNDO.- A propósito de la causa de inadmisibilidad apreciada en la instancia, y discutida en esta alzada por la apelante, al juzgador de instancia parece que la aportación de acuerdo social del art. 45.2.d) LJCA (en este caso, acuerdo adoptado por la Junta General de la recurrente, de interposición del recurso que nos ocupa, acompañado además por copia de la escritura de adaptación de los Estatutos sociales y de copia de la escritura de nombramiento de administrador único) con posterioridad al plazo de diez días a que se refiere el art. 138.1 LJCA , y junto al escrito de proposición de prueba de la actora había de estimarse extemporánea, teniendo por precluido el trámite de subsanación conferido a la misma.

No comparte esta Sala la anterior postura, que se estima incompatible con la cumplida satisfacción del derecho de la apelante a la tutela judicial efectiva, en el presente caso materializada en el examen del fondo de sus pretensiones.

Recuérdese al respecto que la Sentencia del TEDH de 9 de noviembre de 2004 (asunto Sáez Maeso contra España ), condena a nuestro Estado, por vulnerar el artículo 6.1 del Convenio. En la misma, se pone de manifiesto la doctrina del citado Tribunal al respecto:

- El Tribunal Europeo, salvo en casos de arbitrariedad, no puede sustituir a las jurisdicciones nacionales al interpretar la legislación nacional, lo que, sin duda, ha de aplicarse respecto de la interpretación por los tribunales de las normas de naturaleza procedimental, tales como las formas y los plazos estipulados para la presentación de un recurso

- La regulación relativa a las formas estipuladas para presentar un recurso pretende garantizar una buena administración de justicia y los interesados deben atenerse a dichas normas.

- Las limitaciones en cuanto a las condiciones de admisibilidad de un recurso resultan lícitas siempre que no restrinjan el derecho del justiciable de manera o hasta un punto tal que su derecho se encuentre amenazado en su sustancia misma; es decir, dichas limitaciones sólo son conformes con el artículo 6.1 del Convenio si se encaminan a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin pretendido.

Entiende esta Sala que la decisión de inadmisibilidad apelada destruye la relación de proporcionalidad entre aquellas limitaciones, y las consecuencias de su aplicación. Veamos por qué.

El art. 45.2.d) LJCA se endereza a evitar la prosecución de procesos inútiles, asegurando que en aquéllos en que la parte recurrente venga constituida por persona jurídica, la interposición del recurso obedezca a la real voluntad social. Y en el presente supuesto tenemos que la recurrente, de forma tardía si se quiere, presentó aquel acuerdo, acreditando la real voluntad de entablar la acción de que se trata. A mayor abundamiento, resulta que el acuerdo social, junto a los Estatutos de la sociedad y la escritura de nombramiento de administrador único, se aportaron inmediatamente después de abierta la fase probatoria, y en su seno. Aun cuando a este Tribunal bastaría la aportación del acuerdo en cualquier momento anterior al dictado de la sentencia para tener por colmada la exigencia del art. 45.2.d), pues, se insiste en ello, aportado aquel documento, queda acreditada, con el rigor exigible en esta sede, la voluntad social de accionar, y ello demanda del órgano judicial un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones a él sometidas. Lo contrario, dejar al recurrente sin respuesta a aquéllas, cuando en la propia resolución judicial en nada se cuestiona la validez de aquel acuerdo para tener por cumplido el requisito legal, so pretexto de su tardía presentación, constituye, a juicio de este Tribunal, una interpretación de aquel óbice de admisibilidad desproporcionada y contraria a nuestro ordenamiento constitucional ( art. 24 CE ) y al Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 .), con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que aboca al examen del fondo del asunto.

TERCERO.- La recurrente pretende la disconformidad a derecho de los actos impugnados en la instancia desde la siguientes perspectivas: nulidad de la resolución impugnada al haberse adoptado la orden de corrección sin conferir a la recurrente traslado para alegaciones del acuerdo de incoación del expediente; nulidad del mismo por la conceptuación de las obras como manifiestamente ilegalizables en base a un solo informe de la Guardia Urbana, sin otorgar plazo de dos meses (art. 197.2 TRLUC) para instar la legalización; nulidad por vulneración del principio de proporcionalidad; ajuste de las obras de construcción de los trasteros a sendas licencias de obras en su día concedidas; falta de destino de los trasteros a vivienda; subsidiariamente, prescripción de la acción administrativa para sancionar, habiendo transcurrido el plazo de seis años entre el certificado final de obra (27-3-01) o bien el acta notarial de terminación de obra (27-6-01) y la propuesta de derribo (24-7-07), notificada el 25 de septiembre de 2007.

Frente a tales motivos de recurso, mantiene la recurrida las siguientes razones para su desestimación: que el trámite de alegaciones fue concedido a la recurrente, y únicamente no fue resuelta su petición de ampliación del plazo al efecto conferido, lo que no puede entenderse equivalente a la causación de indefensión, habiendo aquélla podido alegar en el expediente antes del trámite de audiencia, durante el mismo, y en fase de recurso de alzada; acreditación de la ubicación de habitaciones de uso residencial en los sótanos de autos, lo que implica una alteración física del espacio que comporta la realización de obras ilegales y manifiestamente ilegalizables, dada la vulneración de los artículos 226 y 323 de las Normas Urbanísticas; inexistencia de prescripción, correspondiendo a la actora la carga de la prueba del dies a quo del plazo prescriptivo, y hallándonos asimismo ante una infracción consistente en el uso residencial ilegal, de modo que el plazo de prescripción no puede comenzar sino cando aquél cesa.

CUARTO.- Partiendo del anterior cuadro alegatorio, en cuanto a la alegada nulidad por omisión del trámite de audiencia a la recurrente, ésta misma, en su escrito de demanda (folio quinto), admite que recibió oficio del Cap del Departament de Llicències i Inspecció del Distrito por el que se le confirió vista del expediente a fin de formular alegaciones en el plazo de diez días hábiles. Tal como se plantea el traslado conferido, éste da satisfacción a la exigencia de los artículos 105.c) CE y 84 LRJAP . Cierto es que cabría exigir mayor pulcritud a la Administración municipal a la hora de conferir el trámite de audiencia con anterioridad a haberse elaborado la propuesta de resolución, que en el caso que nos ocupa se acompaña ya al informe técnico de 24 de julio de 2007, coincidiendo en el tiempo con el traslado para alegaciones, y bien podría aquélla, a que se le suponen medios y capacidad bastante al respecto, tratar de conducirse con mayor decoro y autoexigencia en la tramitación de cuantos expedientes tiene a bien tramitar. Mas, con independencia de lo anterior, lo cierto es que el trámite de audiencia fue conferido, que por ello el administrado tuvo ocasión de alegar y probar cuanto estimare conveniente en defensa de sus intereses, y que no puede por todo ello estimarse incurso el acto impugnado en causa de anulabilidad, menos aún de nulidad de pleno derecho, por cuanto el procedimiento seguido no aparece en forma alguna desfigurado hasta el extremo exigido por la causa del art. 62.1.e) LRJAP .

Habiendo igualmente de recordarse que la apreciación de causa de anulabilidad exige que la infracción procedimental consista en 'la omisión de requisitos formales indispensables', es decir, de trámites indispensables que hagan que el acto no pueda alcanzar su fin o produzca indefensión a los interesados. Así pues, no todo vicio de procedimiento determina por sí mismo la anulabilidad del acto, sino 'la omisión de trámites esenciales o que produzcan indefensión a los interesados'. No es procedente la anulación de un acto por omisión de un trámite preceptivo cuando: a) Aun cumplido este trámite, se pueda prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o b) Cuando la omisión de un trámite preceptivo no causa indefensión al interesado, no existiendo tal indefensión cuando, a pesar de la omisión del trámite, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo o en la vía del recurso administrativo interpuesto contra el acto o en la vía del recurso jurisdiccional, todo lo que la omisión de dicho trámite le impidió alegar. Y en el supuesto que nos ocupa, el traslado conferido daba a la apelante perfecta ocasión de alegar y probar cuanto le conviniere en relación con la orden de restauración de la realidad, con corrección del uso de vivienda, sin obviar que con anterioridad al traslado ya gozaba de esa misma oportunidad en base a lo previsto en el art. 79 LRJAP , y que ha tenido oportunidad de hacer valer igualmente sus posiciones en sede de recurso administrativo y jurisdiccional, que es el que nos ocupa. El control judicial de la legalidad del acto recurrido es, en tales condiciones, asequible a este Tribunal, y en nada ha de sospecharse que la resolución administrativa pudiera haber sido otra de haber deducido alegaciones la interesada en sede administrativa, obedeciendo la ausencia de éstas en todo caso a su propia voluntad, lo que hace el juicio en torno a la posibilidad o no de haber recaído resolución distinta en sede gubernativa en un puro ejercicio dialéctico carente de mayor relevancia a los efectos que aquí interesan.

Por lo demás, que no recayera resolución expresa sobre recurso de alzada interpuesto contra la primera resolución municipal, de 26 de octubre de 2007, o que se reiterara resolución sobre el fondo del expediente, la aquí recurrida, de 3 de marzo de 2009, nada viene a añadir en cuanto a la concurrencia de causa alguna de nulidad o anulabilidad en el expediente de referencia, pues el mismo se ha seguido con audiencia a la interesada, no se ha desviado en su objeto, y permite a este Tribunal el debido control del acto resolutorio impugnando, por más que, se ha de insistir en ello, aquellas vicisitudes del procedimiento en poco se acercan a la pulcra tramitación del procedimiento que a todo servicio administrativo es exigible.

QUINTO.- A propósito de la falta de requerimiento previo de legalización de las obras y usos (de vivienda) a que se refiere el procedimiento que culminó en las resoluciones aquí recurridas, no se acierta a adivinar en qué se entiende conculcado precepto legal alguno, pues los arts. 197.2 y 198.1 DLeg. 1/2005 (TRLUC) excusan del requerimiento de legalización por medio de la solicitud de la oportuna licencia, e imponen la orden de derribo allí donde nos hallemos ante obras manifiestamente ilegales e ilegalizables. Lo que es lógico, dado que carece de sentido dar trámite de legalización a aquello que es patentemente contrario al ordenamiento urbanístico de aplicación. Como quiera que tal era la tesitura en que la que se movía el expediente de referencia, la ausencia de un requerimiento de legalización ha de estimarse lógica y en nada disconforme a derecho, atendido el agotamiento del número máximo de viviendas en la finca de autos (art. 323 NNUU) y la prohibición del uso de vivienda en planta sótano (art. 226 NNUU), por lo que el uso de vivienda que motiva la orden de restauración de la realidad física contra la que se alza la recurrente, y las obras que permiten aquél, han de estimarse en efecto manifiestamente ilegalizables.

Lo que entronca con el cuestionamiento que la recurrente hace de la motivación del acto, y la acreditación del uso de vivienda de los trasteros. Por más que aquélla disienta del parecer administrativo, éste viene fundado en inspección de los servicios técnicos municipales, de 13 de junio de 2007, en que se apreciaba la existencia de pulsadores que permitían comunicar con los cuatro trasteros de autos, y de ocupantes de los mismos, e inspección de tres agentes de la Guardia Urbana y de los Servicios Técnicos del Distrito, de 26 de junio de 2007, comprobando aquéllos cómo en el interior de uno de los trasteros había comedor y cocina. La conclusión en torno al uso de vivienda de los trasteros aparece por ello fundada en comprobación efectuada por funcionarios públicos, con la presunción de veracidad del art. 137.3 LRJAP .

SEXTO.- Por último, en cuanto a la alegación de prescripción de la recurrente, por referencia a las fechas del certificado final de obra y de acta notaria de terminación de la misma, ha de recordarse que fundada la prescripción no en razones de justicia sino de mera seguridad jurídica, debe descansar la carga de la prueba en la parte que insta la prescripción y ya desde esa perspectiva deben destacarse los criterios jurisprudenciales constante y reiteradamente seguidos en la materia de restablecimiento de la legalidad urbanística, tanto por aplicación del principio de facilidad de prueba como por razón de la naturaleza del caso que obliga a entender que el que ha sujetado su actuación a posicionamientos ajenos a la legalidad debe hacer frente a las correspondientes consecuencias jurídicas, que procede reiterar del siguiente modo: a) Descansa la carga de la prueba de la preexistencia de las construcciones, edificaciones e instalaciones no legitimadas por licencia en aquél que sostenga esa preexistencia. b) La carga de la prueba de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones igualmente descansa en aquél que sostenga o haga valer su terminación. c) Y, de la misma forma, la carga de la prueba de haber transcurrido el plazo prescriptivo respecto a la acción de reacción administrativa a computar a partir de la fecha de la finalización de las correspondientes obras descansa en aquél que pretenda su aplicabilidad -y a salvo los hechos interruptivos de la misma que pivota sobre el que sostenga la correspondiente interrupción.

Aquí la recurrente no ha acreditado la fecha de efectiva terminación de las obras incursas en infracción urbanística, pues no se trata, como pretende aquélla, de probar cuándo la obra ajustada a licencia (construcción de cuatro trasteros) llegó a su fin, sino de acreditar en qué exacto momento finalizaron las obras de acondicionamiento de los trasteros para servir al uso de vivienda, cocina incluida. Por lo demás, no es ociosa la cita que hace la recurrida al régimen aplicable a la prescripción de infracciones consistentes en usos disconformes al ordenamiento jurídico urbanístico, verdadero núcleo de la infracción atribuida a la sociedad recurrente, pues, en aplicación del apartado segundo del art. 219 TRLUC, el plazo prescriptivo no corre sino desde el cese en aquel uso, que en el caso que nos ocupa ni siquiera se acredita haya tenido lugar.

Procede por todo lo anterior la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Inverinmo, S.A.' contra sentencia de 22 de enero de 2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , la cual se revoca.

Segundo. Desestimar el recurso deducido por la apelante contra resolución del Ayuntamiento de Barcelona, de 31 de agosto de 2009, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Gerente del Distrito de les Corts, de 3 de marzo de 2009, ordenando corregir las deficiencias de uso de vivienda de cuatro trasteros situados en planta sótano y contra resolución del mismo Gerente, de 17 de octubre de 2009, imponiendo a la apelante una multa coercitiva de 300 euros por incumplimiento de la anterior orden y reiterando la orden de derribo.

Tercero. No efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.