Sentencia Administrativo Nº 771/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 378/2013 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000378/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0006441

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 771/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTA

Dª Alicia Millán Herrándis

MAGISTRADOS

D. Miguel Soler Margarit

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

En Valencia a quince de diciembre de dos mil quince.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 378/2013, seguidos entre partes, de la una y como demandante, doña María Cristina representada por la Procuradora doña María José Balsera Romero y dirigida por el Letrado don José Ríos Bravo; y de la otra, como Administración demandada, la Generalitat, representada y dirigida por Abogado de su Servicio Jurídico, recurso interpuesto contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 13 de marzo de 2013.

Antecedentes

Primero. La indicada Procuradora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso el recurso contra el acto administrativo ya reseñado.

Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.

Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre pasado, en que ha tenido lugar.

Cuarto. En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit.

Fundamentos

Primero. El presente recurso se ha interpuesto por la Procuradora doña María José Balsera Romero, en nombre y representación de doña María Cristina , contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 13 de marzo de 2013, solicitando una indemnización de 138.689 euros por el daño sufrido (parálisis radial de grado severo, con impotencia funcional a la extensión dorsal de muñeca derecha y dedos, determinantes de la declaración por el INSS de incapacidad permanente total para su profesión habitual -resolución de 27 de julio de 2012) tras la intervención de dinamización discal de clavo T2 de húmero derecho realizada el 16 de marzo de 2012 en el Hospital de Torrevieja.

Segundo. Se ejercita una pretensión indemnizatoria derivada de una pretendida responsabilidad patrimonial vinculada a la asistencia sanitaria, y como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta '.

De otra parte, también el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala '.

Con relación a la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Tercero. Alegada por la Administración demandada la inadmisibilidad del recurso por falta de actividad impugnable ( art. 69 c) LJCA ) por haberse interpuesto antes del transcurso del plazo máximo para resolver tras la ampliación del correspondiente plazo, procede desestimar tal alegación porque recurrida la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad y no habiendo sido resuelta expresamente durante la tramitación de este recurso, carece de fundamento la inadmisibilidad de que se trata y, ello, con independencia, de cualquier consideración respecto a la legalidad de la ampliación acordada. En este sentido, es significativo que el Suplico del escrito de contestación a la demanda no se solicitara la inadmisibilidad del recurso sino su desestimación y que, en el escrito de conclusiones de la Administración demandada, ante la correspondiente alegación expresa de la actora, en su escrito de conclusiones, relativa a la inadmisibilidad del recurso ninguna alegación se formalizó sobre el particular, limitándose a solicitar la desestimación del recurso por razón de fondo a la vista, además, de las actuaciones administrativas remitidas a esta Sala el 18 de mayo pasado.

El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previo los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración.

En estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales 'que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver' ( SSTC 6/1986 , 204/1987 , 180/1991 , 294/1994 ).

Cuarto. La responsabilidad de la Administración se atribuye a la infracción de la lex artis ad hoc en la dinamización distal del clavo T2 de húmero derecho realizada el 16 de marzo de 2010 que lesionó el nervio radial determinando la invalidez permanente total de la recurrente para su profesión habitual, por impotencia funcional a la extensión dorsal de muñeca y dedos, ya apreciada en el postoperatorio, cuya relación causal con la intervención ha sido admitida por las partes y en todos los informes médicos.

Aunque el riesgo de lesión era inherente a la intervención y así se indicó a la paciente en el consentimiento informado que firmó, tal posibilidad, aun informada, no prueba la buena praxis médica en el caso concreto, tal como se dice en el informe pericial emitido, con carácter orientativo, a solicitud de la Administración , en el que, tras suponer que el cirujano utilizase la misma vía de abordaje percutánea para la EMO de tornillo que la empleada para su colocación, añade, a la vista del resultado, que 'debería haber estado indicado hacer un abordaje para dejar libre de estructuras vitales el recorrido para la EMO del tornillo... siendo recomendable '...esta medida para evitar que callos óseos, tejidos fibrosos, etc... puedan englobar estructuras nobles vascular o neurológicas y provocar lesiones iatrogénicas', por lo que, aun siendo una complicación inherente al acto quirúrgico, añade: 'Posiblemente se podría minimizar esta iatrogenia con un abordaje a nivel de la zona donde se iba a extraer el tornillo, pensando en el recorrido y trayectoria del nervio radial y su posible adherencia o englobamiento en el tejido fibroso generado en la zona tras la primera cirugía'. Consideraciones que, prácticamente, coindicen con las del perito de parte, respecto a las cuales no se hace referencia alguna en el Informe del Servicio, el de la Inspección Médica y en el de la Real Academia de Medicina que, de modo más genérico, justifican la actuación médica por tratarse de un riesgo propio e informado de la intervención.

En tal contexto, ya la vista de que la impotencia funcional se evidenció en el postoperatorio, ratificada en el informe de Consultas de Externas de 20 de marzo de 2012 ('presenta parálisis radial derecha') aprecia esta Sala que existió una pérdida de oportunidad de evitar o minimizar el resultado secuelar de la intervención cuando la Administración no ha probado que el abordaje para la realización de la EMO se hiciera dejando libre de estructuras vitales su recorrido, lo cual, no obstante, no permite, dada la existencia real del riesgo y de su información a la paciente, responsabilizar a la Administración en los términos y con el alcance pretendido por la recurrente, sino, tan sólo, por la indicada pérdida de oportunidad que, a falta de precisos datos sobre su concreto alcance y posibles efectos en la evitación o minoración del daño debe indemnizarse en 30.000 euros.

Quinto. Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso sin hacer expresa imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora doña María José Balsera Romero, en nombre y representación de doña María Cristina , contra la presunta desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 13 de marzo de 2013, que declaramos contraria a derecho y anulamos, dejándola sin efecto.

Reconocemos el derecho de la actora a ser indemnizada en 30.000 euros, más los correspondientes intereses legales desde el 13 de marzo de 2013 hasta el día de su pago.

No hacemos expresa imposición de costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de TREINTAdías y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

A su tiempo, con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Centro de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.