Sentencia Administrativo Nº 772/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 264/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 264/2012

Parte apelante: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

Parte apelada: Marí Trini

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 772/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16/05/2012 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 333/2010, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 17/05/2010 que desestima el Recurso de Alzada interpuesto por la actora contra resolución de cese. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 1 de julio de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del Institut Català de la Salut se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 16 mayo 2012, recaída en el procedimiento abreviado número 333/2010, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona , por la que se estima íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Marí Trini contra la resolución del Director Gerente del ICS de 17 marzo 2010, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 29 mayo 2009. La sentencia apelada anuló el acto impugnado y reconoció a la actora el derecho a percibir la retribución correspondiente hasta su incorporación o hasta la fecha en que la persona a la que sustituya se incorporase a su puesto de trabajo, debiéndose deducirse de esta retribución las cantidades que en dicho periodo hubiera percibido la recurrente de cualquier Administración Pública.

La apelante impugna la resolución judicial basándose en un error en la valoración de la prueba. Entiende que ha quedado acreditado que en el nombramiento que firmó con la actora queda claro que constaba una fecha de finalización y que en el caso de que no constase esa fecha quedaría condicionada la extinción a la aparición de la la causa que motivó el nombramiento . Destaca que el cese de la actora se ha llevado a cabo de conformidad con el artículo 10 del EBEP y el artículo 124 del Decreto Legislativo 1/1997 y por otra parte que la fecha de dicho nombramiento estaba justificada desde un punto de vista organizativo por la reforma de la estructura del ICS. Indica también que la plaza de la titular no ha sido cubierta por ninguna otra interinidad debido a necesidades presupuestarias y que la tesis que sostiene la sentencia de instancia convierte al personal interino sustituto de un liberado sindical en un nombramiento blindado, sin ninguna posibilidad de cese lo que atenta contra la nota de provisionalidad que caracteriza la naturaleza del contrato del personal interino. Además discute que la sentencia pueda fijar una responsabilidad patrimonial en favor de la actora por presuntos daños y perjuicios que no se han acreditado. Solicita la estimación del recurso.

La representación procesal de doña Marí Trini se opone a las pretensiones de la actora y defiende la corrección jurídica de la sentencia apelada. Recalca que su nombramiento es de sustitución de su hermana la señora Evangelina liberada sindical y cuya licencia finalizaba el 15 enero 2009, fecha que nada tiene que ver con la que figura como de finalización en el contrato (30 abril 2009) que en este caso no puede ser calificado de duración determinada. Entiende que su cese es ilegal porque el ICS se ha excedido de la habilitación prevista en el artículo 10.1.b) del EBEP . Considera que no ha finalizado la causa por la que fue contratada puesto que la persona a la que le correspondió sustituir no se ha reintegrado a su plaza ni ha perdido su derecho a la reincorporación. Insiste también en su derecho a percibir la indemnización fijada en la sentencia y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-El artículo 10 del EBEP define a los funcionarios interinos como aquellos que por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera.

Este precepto sienta además un principio general en relación con los procesos selectivos que pretendan convocar las distintas Administraciones en base a su normativa propia que comprender los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad recogidos en sede reglamentaria o en las legislaciones autonómicas o sectoriales y consagrados por la jurisprudencia

Los rasgos característicos de esta clase de personal son: la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio pues se trata de cubrir una necesidad transitoria de la Administración; y que los puestos de trabajo a desempeñar son los propios del funcionario, por lo que no pueden cubrirse mediante contratos temporales. El funcionario interino participa de manera temporal en la Función Pública, pero no se incorpora de manera definitiva a la misma. Estos funcionarios interinos no participan de la seguridad en el empleo.

El artículo 10 del EBEP regula el régimen de tales funcionarios acotando los supuestos en que puede nombrarse este tipo de personal, incluyendo precisiones sobre las causas de cese, ratificando como hemos visto, que deben seleccionarse con respecto a los principios constitucionales de capacidad y mérito y equiparando en gran medida sus retribuciones a los funcionarios de carrera.

Las circunstancias en que puede nombrarse personal interino son exclusivamente cuatro y ello siempre que además concurran razones habitantes de necesidad y urgencia. Así puede procederse a su nombramiento: cuando existan plazas vacantes y no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; en sustitución transitoria del titular de un puesto de trabajo, ausente temporalmente por cualquier causa (servicios especiales, excelencia con derecho a reserva del puesto de trabajo, baja médica, ciertos permisos licencias etc.); ejecución de programas de carácter temporal, carácter que debe justificarse para acreditar que no cubren una tarea permanente; y finalmente el exceso o acumulación de tareas extraordinario, limitado el nombramiento a un plazo máximo de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses.

En todos los supuestos el cese de los funcionarios interinos, aparte de por las causas generales de extinción de la relación de servicio de los funcionarios de carrera, se produce cuando finaliza la causa que dio lugar al nombramiento.

El nombramiento de funcionario interino para sustitución transitoria de titular ha de venir determinado por una ausencia temporal del titular aparejado al derecho a la reserva de su puesto pues, de lo contrario, nos encontraríamos ante una verdadera vacante, que también podría ser cubierta por interino pero en virtud de lo dispuesto en la letra a) del artículo 10 del EBEP . Y en este ámbito cabe subrayar que los supuestos más controvertidos vienen determinados por aquellas ausencias que inicialmente conlleven un derecho a la reserva del puesto, pero que posteriormente se convierten en ausencias definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que pueden afectar a la provisionalidad que caracteriza a los contratos de funcionarios interinos.

TERCERO.-La prueba practicada en estos autos acredita que aunque en el contrato de 1 de julio de 2008, se establece como fecha de finalización el 30/04/2009 sin ofrecer justificación alguna, lo cierto es que en el apartado ' B 'que hace referencia a la 'MODALIDAD'contractual figura el enunciado 'Interino sustitución transitoria de titular: Evangelina '.

Este contrato trae su causa de la Resolución del Director Gerente del ICS de 1 de mayo 2008 por la que se acuerda 'Conceder a Doña Evangelina licencia sindical de liberada a tiempo total en los términos y condiciones determinados en el Pacto sobre derechos sindicales en el ámbito de la Generalitat, firmado el 22 diciembre 2004 en la Mesa General de Negociación de la Administración de la Generalitat'

También obra en autos una Resolución del Director Gerente del ICS de 15 enero 2009 por la que se deja '... sin efecto la licencia sindical de liberada a tiempo parcial por acumulación de crédito horario sindical concedida a Doña Evangelina por resolución de la Dirección Gerencia del ICS de uno de mayo de 2008'. Asimismo figura otra Resolución de la misma fecha (15 enero 2009) firmada por la Directora General de Funció Pública de la Generalitat por la que se concede a doña Evangelina 'licencia sindical a tiempo total para la organización sindical CCOO, en los términos que vienen determinados en el punto 4 del Pacto sobre derechos sindicales en el ámbito de la Administración de la Generalitat de Cataluña, de 22 diciembre 2004...'

A la vista de lo que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho anterior y de la prueba practicada este Tribunal coincide con la Juzgadora de instancia cuando considera que nos encontramos ante un nombramiento de funcionaria interina de sustitución, y que su cese de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, sobre Personal Estatutario de los Servicios de Salud se acordará cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, o bien cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

La inclusión en el contrato de la fecha de 30 abril 2009 como de finalización del mismo, resulta incompatible con la verdadera naturaleza del contrato de funcionario interino de sustitución pues el cese de este, se produce entre otros motivos, cuando finaliza la causa que dio lugar al nombramiento, y no es admisible que se celebre sin mas un tipo de contrato como el que examinamos con duración determinada, a no ser en relación con las letras c ) y d) del artículo 10 apartado 1 del EBEP . Y en este sentido ha de interpretarse la Instrucción del ICS cuando dice que 'siempre que sea posible' 'se hará constar la fecha de finalización'del contrato. En el caso que enjuiciamos y tal como está redactado contrato no era posible establecer sin mayor justificación la fecha de 30 abril 2009 como finalización del mismo, pues dicha cláusula atenta a la propia esencia de dicho contrato de 1 de julio de 2007. No consta por otra parte que doña Evangelina se hubiera reincorporado a su puesto de trabajo o bien que hubiera perdido su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

CUARTO.-En el presente supuesto no puede compartirse la afirmación de la apelante de que el sustituto de un liberado sindical goza de un nombramiento blindado sin ninguna posibilidad de cese pues según consta en autos el 15 enero 2009 la Administración dejó sin efecto la licencia sindical de liberada a tiempo total de que gozaba doña Evangelina y en aquel momento y por esta causa pudo rescindir el contrato de interinage que ligaba al ICS con doña Marí Trini . Así en aquel instante era posible disponer la continuidad de la misma funcionaria interina; ordenar su cese y decidir el nombramiento de otro (el que correspondiera según la bolsa de trabajo u otro procedimiento de provisión que hubiera establecido la Administración), o bien no efectuar nombramiento alguno por no concurrir razones justificadas de necesidad y urgencia que aconsejaran un nuevo nombramiento. En vez de efectuar alguna actuación al respecto la Administración por Resolución de la misma fecha (15 enero 2009) y sin solución de continuidad concedió a doña Evangelina , una nueva licencia sindical a tiempo total.

Teniendo en cuenta estas circunstancias entendemos que el contrato que había celebrado el ICS con doña Marí Trini , como funcionaria interina por sustitución no perdió su vigencia dado además que la plaza de doña Evangelina no era una de las plazas afectadas por ACUT Osona.

Por lo demás también es posible el cese de una funcionaria interina por sustitución cuando la Administración en virtud de su potestad de autoorganización justifique de forma motivada que han desaparecido las razones de necesidad y urgencia que motivaron el nombramiento y que constituyeron los presupuestos habilitantes de este. De la prueba practicada no se acredita por la Administración tal extremo por lo que hay que considerar que el contrato de 1 de julio de 2008, seguía vigente con posterioridad al 30 abril 2009 y como mínimo mientras Doña Evangelina gozara de la licencia concedida por la resolución de 15 enero 2009.

QUINTO.-La actora en su demanda ha solicitado que la Resolución administrativa de 17 marzo 2010, de desestimación del recurso de alzada contra la Resolución de 30 abril 2009 '... se anule, con el consiguiente restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente, reponiéndola en su condición de personal estatutario interino por sustitución, al puesto de trabajo del que fue cesada, así como que se le reconozca el derecho a ser reintegrada en las cantidades dejadas de percibir desde la fecha de cese, 1 de mayo de 2009, hasta la fecha en la que sea repuesta en el puesto de trabajo, en concepto de retribuciones dejadas de percibir por una decisión del Institut contraria al ordenamiento jurídico (reintegro de daños y perjuicios), así como el resto de los derechos inherentes a la continuidad de su nombramiento'.

La Sentencia objeto del recurso de apelación anula el acto impugnado y reconoce '... el derecho de la actora a percibir la retribución correspondiente hasta su incorporación o hasta la fecha en que la persona a la que sustituía se incorporó a su puesto ( Evangelina ). De esta retribución se reducirán las cantidades que en dicho periodo hubiera percibido de cualquier Administración. SIN expresa condena en costas.'

El apelante no está conforme con el hecho de que en el FALLO se haga referencia únicamente a los haberes que se hayan podido percibir de cualquier Administración Pública, pues debieran descontarse no sólo lo que en su caso la actora hubiera percibido en concepto de paro o por la prestación de servicios a las Administraciones Públicas o entes dependientes aquellas, sino también lo que se percibido por prestar sus servicios a cualquier entidad privada. Entiende además que la actora no ha acreditado los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

Para resolver las cuestiones planteadas hay que partir de la base de que el contrato de 1 de julio de 2008, seguía vigente con posterioridad al 30 abril 2009, y como mínimo mientras Doña Evangelina gozara de la licencia concedida por la resolución de 15 enero 2009, o bien si con anterioridad al vencimiento de esta licencia se reincorporara a su puesto de trabajo.

Este Tribunal coincide con la juzgadora de instancia en su decisión de anular el acto impugnado y en consecuencia con la necesidad de reponer a la actora en su condición de personal estatutario interino por sustitución, al puesto de trabajo del que fue cesada y mientras no se de alguna de las causas generales de extinción del nombramiento o alguna de las causas particulares referentes a la situación de la contratación de funcionaria interina por sustitución y a las que acabamos de hacer referencia.

En consecuencia se reconoce también su derecho a ser reintegrada en las cantidades dejadas de percibir desde la fecha de cese, 1 de mayo de 2009, hasta la fecha en la que sea repuesta en el puesto de trabajo si es con anterioridad a la fecha de vencimiento de la licencia sindical de liberada a tiempo total de doña Evangelina otorgada por resolución de 15 enero 2009. O bien hasta aquella en que doña Evangelina se hubiere reincorporado a su puesto de trabajo o bien hasta la fecha en que por parte de la Administración se hubiera declarado motivadamente la extinción del contrato de interinage por haber desaparecido las causas de necesidad y urgencia que justificaron el nombramiento. Cantidades que se determinarán en su caso en fase de ejecución de sentencia.

En todo caso se detraerán de la cantidad que en principio le correspondía percibir a la actora, aquellas cantidades que en su caso, durante todo este periodo la actora hubiera percibido en concepto de paro o por la prestación de servicios a las Administraciones Públicas o entes dependientes aquellas, o que hubiera percibido por prestar sus servicios a cualquier entidad privada.

SEXTO.-Por las anteriores razones procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en lo referente a la fijación de las cantidades correspondientes a percibir por la actora a consecuencia de su cese acordado a partir del 30 abril 2009. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA no procede efectuar expresa condena en costas.

Fallo

Primero.Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Institut Català de la Salut contra la sentencia de 16 mayo 2012, recaída en el procedimiento abreviado número 333/2010, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona .

Así:

1ºSe anula el acto administrativo impugnado por ser contrario a derecho.

2ºSe revoca la parte del Fallo de la Sentencia Apelada que reconoce el '... derecho de la actora a percibir la retribución correspondiente hasta su incorporación o hasta la fecha en que la persona a la que sustituía se incorporó a su puesto ( Evangelina ). De esta retribución se reducirá las cantidades que en dicho periodo hubiera percibido de cualquier Administración Publica...'.

3ºSe ordena reponer a la actora en su condición de personal estatutario interino por sustitución, al puesto de trabajo del que fue cesada y mientras no se de alguna de las causas generales de extinción del nombramiento o alguna de las causas particulares referentes a la situación de la contratación de funcionaria interina por sustitución y a las que se hace referencia en el Fundamento de Derecho Quinto (párrafo cuarto) de esta Sentencia.

4ºSe reconoce el derecho de la actora a ser reintegrada en las cantidades dejadas de percibir desde la fecha de cese, 1 de mayo de 2009, hasta la fecha en la que sea repuesta en el puesto de trabajo si es con anterioridad a la fecha de vencimiento de la licencia sindical de liberada a tiempo total de doña Evangelina otorgada por resolución de 15 enero 2009. O bien hasta aquella en que doña Evangelina se hubiere reincorporado a su puesto de trabajo o bien hasta la fecha en que por parte de la Administración se hubiera declarado motivadamente la extinción del contrato de interinage por haber desaparecido las causas de necesidad y urgencia que justificaron el nombramiento. Cantidades que se determinarán en su caso en fase de ejecución de sentencia.

En todo caso se detraerán de la cantidad global neta que en principio le corresponda percibir a la actora, aquellas cantidades netas que en su caso, durante todo este periodo la actora hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo o por la prestación de servicios a las Administraciones Públicas o entes dependientes aquellas, o que hubiera percibido por prestar sus servicios a cualquier entidad privada.

Segundo.No efectuar expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 de julio de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.