Sentencia Administrativo Nº 773/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2003 de 12 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Porfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que condenó al acusado, por delitos quebrantamiento de medida cautelar, delito de detención ilegal, delito de maltrato de obra ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Roura.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Torrente, incoó Procedimiento Abreviado con el número 50 de 2008, contra Porfirio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha 25 de marzo de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes:

UNO- El día 14 de febrero de 2008, Porfirio y Catalina , ésta de 12 años de edad, decidieron escaparse de sus respectivos domicilios y trasladarse a diversos lugares donde convivieron, hasta que la madre de Catalina formuló denuncia por la desaparición de su hija el 3 de marzo de 2008, dando lugar a la localización de la familia de Porfirio , quienes le hicieron llegar a éste la preocupación de su madre; lo que propició el retorno voluntario de Catalina al domicilio materno el 10 de marzo de 2008, iniciándose Diligencias penales en las que se llegó a poner en libertad a Porfirio por Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de 30 de abril de 2008 , en el que se acordaba la prohibición de comunicarse con Catalina y el alejamiento del mismo respecto de ella, a la que no podía acercarse a menos de 300 metros, lo que le fue notificado, a pesar de lo cual en fechas posteriores y en concreto el 14 de mayo de 2008 volvió el contactar con la misma y a huir juntos a otro domicilio, así como a realizar los hechos que se refieren en los siguientes:

DOS- El 14 de mayo de 2008, de nuevo voluntariamente, Catalina decidió marcharse con Porfirio y trasladarse a un domicilio sito en la C/ Liria de Torrent, manteniéndose retenida en el mismo por el anuncio de Porfirio de que no podía salir de él, hasta que consiguió escaparse el día 7 de junio de 2008, saltando por la ventana de la casa en la que se encontraban en el barrio de Chenillet de Torrent, y trasladarse en búsqueda de su familia. Durante este periodo de tiempo en el que se mantuvieron en el interior de la casa como en el periodo anterior llegaron a mantener relaciones sexuales completas;

TRES- Una vez descubierto por Porfirio que Catalina se encontraba en el domicilio familiar, acudió en su búsqueda, encontrándola en el mercadillo ocasional instalado en la referida localidad de Torrent, llegando a sujetarla fuertemente para llevársela de nuevo con él, lo que le fue impedido por una vecina de la familia, Marcelina , sujetándola y posteriormente requiriendo auxilio de los viandantes, consiguiendo entre todos que Porfirio se diera a la fuga sin conseguir su propósito.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: ABSOLVER a Porfirio del delito de Amenazas por el que venía acusado por el Ministerio Público, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento..

CONDENAR a Porfirio , como responsable en concepto de autor de un delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

CONDENAR a Porfirio , como responsable en concepto de autor un delito de Detención Ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sobre una persona menor de edad de los artículos 163.3 y 165 del Código Penal a la pena de seis años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAR a Porfirio , como responsable en concepto de autor de un delito de Maltrato de Obra sin causarle lesiones, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años de 'privación del derecho de tenencia y porte de armas.

CONDENAR a Porfirio al pago de las tres cuartas partes de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abona al 'condenado el tiempo que estuviera en prisión preventiva por este procedimiento.

Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Porfirio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de enero de dos mil diez.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Porfirio

PRIMERO: El motivo único por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 que proclama la presunción de inocencia, en relación con el art. 53.1 y 2 del propio Texto constitucional , al amparo del art. 852 LECrim ., en concordancia con el art. 5.4 LOPJ . en relación al delito de detención ilegal, por cuanto la Sala sentenciadora ha formulado un relato fáctico en base a la declaración de la víctima, la menor Catalina , la cual no reúne ninguno de los tres requisitos (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, y corroboraciones periféricas que hagan verosímil el testimonio) exigido jurisprudencialmente, al contradecirse en el plenario la multitud de extremos fundamentales en relación con la declaración judicial que previamente había realizado, por no venir corroborada su versión de los hechos por ningún medio periférico probatorio o indiciario, y, finalmente, por los móviles que pudieron llevar a la menor a declarar que estuvo "retenida", al haberse marchado de su domicilio sin el consentimiento de su madre, por lo que de la prueba practicada no existe base razonable como para dictarse un pronunciamiento de culpabilidad, conculcándose el principio de presunción de inocencia.

Previamente debemos recordar (SSTS. 728/2008 de 18.11 y 1322/2009 de 30.12 ), que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de Febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

SEGUNDO: Consecuentemente como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" (STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

En efecto, la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

Por ello, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

Cabría contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación -como ya hemos explicitado- no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún, con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca debe concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En cualquier caso, - como decíamos en STS. 1238/2009 de 11.12 - el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

TERCERO: En el supuesto enjuiciado la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico segundo, apartado B, en cuanto al delito de detención ilegal, señala que cualquiera que fuere el origen del traslado a un domicilio distinto del familiar por parte de una menor de edad, con un desarrollo propio de los 12 años con que contaba, lo que era conocido por el acusado, lo cierto es que es retenida en el mismo desde el 14.5 al 7.6.2008, fecha en la que tuvo que escaparse aprovechando un descuido de su compañero, y para llegar a tal conclusión tiene en cuanta la declaración de la propia menor obrante al folio 119 y en el acto del juicio oral, y la de la madre de la misma, que refiere la información ofrecida por su hija en su declaración al folio 87 y en el acto del juicio oral.

Es cierto que la declaración de la víctima -aún siendo menor de edad- no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS. 706/2000, 313/2002, 339/2007, 294/2008 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ). Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La credibilidad de la víctima, que el recurrente pone en duda, es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima Catalina , fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

CUARTO: Siendo así para la adecuada resolución del recurso debemos recordar con carácter previo que la forma de comisión del delito de detención ilegal está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente (STC. 178/1985, STS. 728/2008 de 18.11 ) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abiert o ("detención") .

El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles (SSTS.1075/2001 de 1.6, 1627/2002 de 8.10 ). Consiguientemente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. (SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2 ). El dolo del autor consiste, por ello, en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia (STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo (STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio (STS. 1536/2004 de 20.12 ), y también el engaño (STS. 8.10.92 ).

Por lo demás, debemos decir también que el delito de detención ilegal es una infracción penal de consumación instantánea no obstando a su consumación el mayor o menor lapso de tiempo que la víctima estuvo sometida a la voluntad del sujeto activo, porque la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce (SSTS. 1400/2003 de 28.10, 1548/2004 de 27.12 ), aunque el principio de ofensividad exija una mínima duración de la acción típica (STS. 48/2005 de 28.1 ), y es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación (STS. 59/2001 de 22.1 ).

QUINTO: Efectuadas estas precisiones previas la sentencia de instancia considera acreditado que la menor estuvo retenida desde el 14 de mayo al 7 junio 2008 por la declaración de la propia menor y la de su madre que refiere la información ofrecida por aquella, llegandoal convencimiento de que, aun cuando pudiera haber otros instrumentos para la búsqueda de auxilio, que seguramente hubieran propiciado al menos la reducción del tiempo que pasó contra su voluntad con las capacidades deambulatorias limitadas, tampoco puede desconocerse la edad de la misma y la escasa autonomía psicológica para hacer frente a quien le trataba con el rigor y autoridad propia de quien la dominaba, tanto por la edad diferenciadora que les separa de 19 a 12 años, en una fase de desarrollo personal que claramente los discrimina como por la beligerancia de quien utiliza sus conocimientos en comportamientos claramente antisociales que se derivan del total de 17 detenciones policiales que le constan con sus recién cumplidos dieciocho años, con un historial de conductas, como la agresión sexual, el robo con violencia o intimidación, la detención ilegal, el allanamiento de morada, el abuso sexual, entre otros, si bien no ha llegado a producir anotación de antecedentes penales en su hoja histórica".

Ciertamente esa personalidad inmadura e influenciable de la menor y su escasa autonomía psicológica frente al acusado, que la sentencia impugnada da por existente en base a la edad de éste 19 años frente a los 12 de aquélla, y su personalidad agresiva y dominante con un comportamiento antisocial con múltiples detenciones por delitos muy graves, podría haber dado lugar a la comisión por parte del recurrente del delito previsto y penado en el art. 224 CP : inducción a menor a abandonar el domicilio familiar, supuesto dudoso -según la doctrina- entre una propia y verdadera inducción y una autoría mediata, y que sanciona la conducta de quien aparentemente se presenta como un participe (inductor) en un hecho principal impune -pues el comportamiento del menor es atípico-, circunstancia que se aviene mal con el concepto de inducción que va referida a un hecho principal antijurídico y que requiere que sea directa y eficaz, por cuanto si una persona está decidida, sin la previa influencia de otra, nadie puede ser acusado de inductor, aunque tras aquella resolución previa haya mediado un consejo, deliberación en común e incluso aprobación de la misma, siendo, por tanto, requisitos de esta "inducción". La falta de previa decisión del supuestamente inducido en orden a la realización del hecho, la clara intención del inductor de provocar la decisión y su puesta en marcha, y la adecuado intención de la incitación, esto es, que el inducido -como hache sucedió- haya abandonado el domicilio familiar -ver ATS. 20.10.2005 - que contempló el supuesto del abandono del domicilio por una menor de 13 años que, aun siendo voluntario, lo fue deforma viciada, adoptando una decisión que no respondía a su libre albedrío, sino a una situación de preeminencia moral o de otra índole del sujeto activo, profesor de 30 años, que además de ser condenado por el delito del art. 224 CP , lo fue por el de abusos sexuales de los arts. 181.3 y 182.3 CP . delitos por los que no se ha formulado acusación alguna-, pero resulta insuficiente para configurar un delito de detención ilegal a partir exclusivamente de la declaración de la menor declaración que la sentencia impugnada no analiza ni pormenoriza en cuanto a su contenido, limitándose a una referencia genérica, sin explicar las razones por las cuales le considera verosímil frente a las manifestaciones del acusado y de los testigos de descargo, cuyo análisis omite, provocando vacíos en el relato fáctico singularmente relevantes y la imposibilidad de valorar la concurrencia de aquellos parámetros sobre la declaración de la víctima.

Así, tras declarar probado que el día 24.5.2008, de nuevo voluntariamente, pues ya el 14.2.2008 la menor se escapó de su domicilio y convivió con el acusado en diversos lugares, retornando de forma voluntaria el 20.3.2008, Catalina decidió marcharse con Porfirio y trasladarse a un domicilio de la c/ Liria de Torrent, la sentencia se limita a señalar "manteniéndose retenida en el mismo por el anuncio de Porfirio de que no podía salir de él, hasta que consiguió escaparse el 7.6.2008, saltando por la ventana de la casa en la que se encontraban". Por ello, aún admitiendo que ese inicial consentimiento no es obstáculo para la posible comisión del delito de detención ilegal, por cuanto la voluntad de la menor de no continuar viviendo con el acusado pudo manifestarse en cualquier momento posterior, se omite:

-cuando y en qué día de ese periodo comprendido entre el 14.5 y 7.6.2008, ese inicial consentimiento de tornó en oposición y deseo de volver al domicilio familiar, y como se lo hizo saber al acusado -extremo que podría ser relevante a efectos de aplicación del subtipo atenuado del art. 163.2 CP .-

-la reacción concreta del acusado ante ese deseo de la menor, si ese anuncio de que no podía salir fue acompañado de algún "acto de violencia o amenaza, y cuales fueron las condiciones del encierro y posibilidades de deambulación que tenia la menor, dado que ésta reconoció que durante todo el tiempo que estuvo con el acusado, tuvo su teléfono móvil, hablando con su madre, sin problema alguno para comunicarse, lo que fue corroborado por la propia madre al admitir que llamó y habló con su hija en dos ocasiones (declaración día 1.7.2008 juzgado instrucción núm. 6 Torrent, folio 87).

-asimismo si existía algún impedimento para que la menor pudiese marcharse de la casa, esto es, si la puerta permanecía cerrada o con llave, visitas de familiares o amigos, altura de la ventana por la que se dice escapó la menor, etc..

SEXTO: Siendo así, y como respecto a la motivación fáctica no basta con dar como probada la comisión de un ilícito penal y su atribución al acusado, mediante una global y genérica apreciación probatoria, sino que es necesario destacar cada uno de los elementos probatorios de los que se ha servido la acusación, para determinar, después, si los mismos son aptos para enervar la presunción constitucional de inocencia del art. 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ). En este sentido la STS. 16.2.2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión (SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" (STC. 145/2005 ). Tal información constituye una garantía que ha de ser respetada con especial vigor en el marco de la prueba indiciaria, pero que también es exigible en la denominada prueba directa, pues ésta para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia que, cuando no resulta evidente por sí misma puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación (STC. 5/2000, 249/2000 ).

SEPTIMO: Consecuentemente en base a las consideraciones expuestas no puede esta Sala casacional conceder plena credibilidad a las declaraciones de la menor, cuyo contenido incriminatorio -se insiste- ni siquiera se detalle en la sentencia recurrida.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciado conlleva -como ya hemos indicado ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional se limita a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo lícitamente practicada, pero los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los limites del control constitucional con la pelan efectividad del derecho en su sentido más profundo.

En base a lo razonado el recurso debe ser estimado, pues no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo, de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación "en conciencia" no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e intimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso.

El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve (SSTS. 1096/96 de 16.1.97, 692/97 de 7.11 ), y tanto desde la perspectiva de la confrontación de la declaración de la denunciante con los parámetros jurisprudencialmente destacados como necesarios para su efectividad a los efectos de fundamentar una sentencia condenatoria como única prueba de cargo, como desde la segunda perspectiva de la verificación de la racionalidad del proceso decisional en la valoración de la prueba de descargo, que cuestiona en este caso seriamente la fiabilidad de la referida declaración del denunciante, la conclusión necesaria es la de estimar que la sentencia impugnada no garantiza adecuadamente que no haya resultado condenado un acusado inocente, y la condena de un inocente, como establece la STS. 1029/97 de 29.12 , representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social, y en consecuencia excluir dicha posibilidad constituye un objetivo esencial del enjuiciamiento penal que debe garantizarse en cualquier caso.

Por ello -como decíamos en la STS. 849/2009 de 27.7 - Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia,; por cuanto la necesidad, socialmente destacada, de tutelar con la máxima contundencia la libertad, en todas sus manifestaciones, de los menores, no puede conducir al debilitamiento de los principios fundamentadores de un Derecho penal democrático, como son, entre otros, la proporcionalidad, culpabilidad y legalidad, forzando una interpretación extensiva de los verbos "encerrar" o "detener" a los efectos del tipo penal del art. 163 CP .

OCTAVO: En base a lo razonado el recurso deberá ser estimado y absuelto el acusado del delito de detención ilegal del art. 163.1 CP , manteniéndose su condena -no cuestionada en esta sede casacional- por los delitos de maltrato familiar del art. 153 , y quebrantamiento de medida cautelar, art. 468.2 debiendo, no obstante realizarse las siguientes precisiones:

1ª Con referencia al delito del art. 153.1 , que de haberse mantenido la condena por el delito de detención ilegal por entenderse que la convivencia entre los días 14.5 y 7.6.2008 fue impuesta por el acusado a la menor, sin su consentimiento, difícilmente podría considerarse concurrente la relación de afectividad análoga al matrimonio exigida en el tipo penal, entre dos personas de 19 y 12 años, que ni siquiera se afirma fuesen novios y con una convivencia anterior inferior a un mes (del 14.2 al 10.3.2008).

2ª Respecto al quebrantamiento medida cautelar alejamiento, que ante la jurisprudencia contradictoria: las SSTS. 1156/2005 de 26.9 y 69/2006 de 20.1 , consideraron atípica la conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente, mientras la STS 10/2007 de 19 de enero de 2007 , mantuvo que el consentimiento de la víctima... no podía eliminar la antijuricidad del hecho, ya que es el principio de autoridad el que se ofrende con el delito de quebrantamiento de la medida y aunque tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer para la protección de su vida e integridad corporal y tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto, esta Sala, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la mujer para la exclusión del delito del art. 468 CP . en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en alejamiento o prohibición de acercamiento, trató el asunto en Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, acordándose por mayoría que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ., criterio que ha sido ya seguido en sentencias 39(2009 de 19.1, 172/2009 de 24.2, 654/2009 de 8.6 .

NOVENO: Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Porfirio , contra sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida contra el mismo por detención y otros, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictando a continuación segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreD. Alberto Jorge BarreiroD. Diego Ramos Gancedo