Sentencia Administrativo Nº 773/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 977/2003 de 24 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 977/2003

Parte actora: Vicente , Catalina , Carlos Daniel , Juan Pedro y Alonso

Parte demandada: DEPARTAMENT DE TREBALL, INDUSTRIA, COMERÇ I TURISME

SENTENCIA nº 773/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Vicente , DÑA. Catalina , D. Carlos Daniel , D. Juan Pedro y D. Alonso , representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Inmaculada Lasala Buxeres, y asistidos de Letrado, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE TREBALL, INDUSTRIA, COMERÇ I TURISME, actuando en nombre y representación de la misma el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo con num 977/03 interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , D. Carlos Daniel , D. Juan Pedro , D. Alonso y Dª Catalina la Resolución TIC/1296/2003 DE 16 de abril del Departament de Treball, Indústria, Comerç i Turismo de la Generalitat de Catalunya, publicada en el DOGC num 3883 de 14 de mayo de 2003, por la que se adaptan diversos nombramientos de puestos de mando y singulares a la nueva estructura organica del Departament.

Suplican los actores en su demanda :

a.- que se declare que la Resolución impugnada TIC/1296/2003, de 16 de abril , no es conforme a derecho , en cuanto que, entre los nombramientos que adapta a la nueva estructura administrativa, no incluye a los nombramientos de los actores;

b.- se reconozca a los actores el derecho a que los nombramientos efectuados con carácter definitivo , en relación con sus puestos de trabajo, sean adaptados a la nueva estructura organizativa cuya implantación motivo el dictado de la Resolucion hoy impugnada, de conformidad con lo establecido en la D.AD. 2ª del Decret 123/1997, de 13 de mayo, condenando a la Administración a efectuar dicha declaración, mediante su inclusión en el Anexo de la Resolución TIC/1296/2003.

Segundo.- Los actores , todos ellos funcionarios de carrera, habian adquirido mediante concurso sendas plazas de Jefes de oficinas de Empleo del antiguo INEM, servicios que fueron transferidos a la Generalitat de Catalunya por aplicación del RD 1050/1997 en los destinos de Cornellà de Llobregat, Barberà del Vallès, Barcelona-Aragó, Rubí y Sant Vicenç dels Horts, tomando posesión en ésta con igual carácter de provisión definitiva y efectos de 1.1.1998.

Según ellos, la Resolución recurrida no contiene la adaptación de los puestos de los actores y sí a otros 19 Directores de OTG , igualmente ocupados con carácter definitivo que los puestos de los actores. Al darseles traslado del expediente administrativo con ocasión del presente recurso advirtieron que con fecha de 11.12.1998 habian sido cesados en sus referidos puestos de trabajo que ocupaban con carácter definitivo en virtud de concurso , y nombrados al día siguiente para los mismos puestos en calidad de encomienda de funciones. Ciertamente, la D.Ad 2ª del Decret 123/1997 solo permite adaptar los puestos de trabajo ocupados con carácter definitivo. Por ello, y porque consideraban disconforme a Derecho la referida maniobra efectuada por la Administración, solicitaron y obtuvieron la ampliación del actual recurso a las resoluciones por las que se acordaban ese cese y encomienda de funciones.

Posteriormente, la propia Administración de la Generalitat de Catalunya, por sendas Resoluciones de 18.10.2004 y 20.10.2004, dejó sin efecto aquellas resoluciones impugnadas acordando con efectos del 12.12.1998 la adscripción con carácter definitivo de los recurrentes a sus respectivos puestos de trabajo de Directores de las Oficinas del SOC, por lo que desistieron de la ampliación efectuada habida cuenta de la satisfacción procesal acreditada en los autos.

Finalmente la Generalitat de Catalunya publicó la Resolución TRI/3261/2004, de 21 de octubre "per la qual s'adapten diversos nomenaments de llocs de comandament i singulars a la nova reestructuració orgànica del Servei d'Ocupació de Catalunya". Esta Resolución se dictaba al amparo de la D.AD Segunda del Decret 123/1997, y, en la misma ya se incluian los puestos de trabajo ocupados por los hoy actores como Directores de las OTG de Cornellà de LLobregat, Barberà del Vallès, Barcelona-Aragó, Rubí i Sant Vicenç dels Horts al igual que se volvian a incluir los puestos de trabajo de Directores de OTG que ya habian sido incluidos en la Resolucion hoy recurrida inicialmente.

Por tanto, si la propia Administración de la Generalitat ha dejado sin efecto por la Resoluciones aportadas de 18.10.2004, 20.10.2004, 18.10.2004 y 14.10.2004 los nombramientos en funciones que habian afectado a los actores y acuerda la adscripción definitiva a sus puestos con efectos de 12.12.1998, está en la misma situación que los restantes Directores de OTG que fueron adaptados por la Resolución hoy recurrida, por lo que debieron aparecer en aquella Resolución con los efectos temporales que en ella se establecian . Esta identidad de situación ha quedado corroborada con la Resolución TRI/3261/2004, de 21 de octubre , que ha adaptado a los recurrentes a Directores del OSOC , juntos con otros Directores de OTG que tambien habían sido incluidos en la Resolución recurrida, con efectos de 22.1.2004.

Así :

-los actores reunian los requisitos pertinentes para la adaptación de sus nombramientos en la Resolución de 16.4.2003;

- los puestos de trabajo de los Directores de OTG que fueron adaptados y los propios son equivalentes ; sino no se habrian incluido en la Resolución de 2004, tienen las mismas funciones esenciales, no varian sustancialmente en cuanto a características y requisitos de provisió;

- si los actores , por Resolucion de 2004 reunían los requisitos para ser adaptados como Directores del OSOC, tal y como lo prueba el hecho de haber sido incluidos en el Anexo de dicha Resolucion de 2004, debe concluirse que tambien las reunían para haber sido adaptados como Directores de OTG en la Resolución TIC/1296/2003, de 16 de abril, como consecuencia del Decret 284/2002, de 12 de noviembre .

Tercero.- La Administració de la Generalitat de Catalunya presenta escrito de contestación a la demanda formulando:

a.- causa de inadmisión del art. 69 b) LJCA derivada de la falta de legitimación de la actora por falta de interés legitimo. Así los actores no ocupan ninguna de las plazas que fueron adaptadas

b.- la pretensión que formulan los actores no se ajusta a lo previsto en el art. 71.2 LJCA por cuanto no pueden decidir en que forma han de ser redactadas las disposiciones generales. Por otra parte, no se formula ninguna objeción o motivo contra la Resolución recurrida salvo la vulneración del principio de igualdad

c.- falta de acto administrativo impugnable , art. 69 c) LJCA , ja que no s'ha procedit a la sol.licitud en via administrativa,

d.- la situación profesional de los actores es ajustada a derecho y pretenden ocupar unas plazas sin sujetarse a los sistemas de provisión establecidos legalmente. No se da la situación prevista en el Decret 123/1997.

Cuarto.- Así las cosas se impugna la Resolución dictada por el Departament de Trebal , Industria i Comerç TIC/1296/2003, de 16 de abril por cuanto en su Anexo no se incluyen entre los puestos objeto de adaptación a la nueva estructura admnistrativa del Departament, consecuencia del Decret 284/2002 no se encuentran el de los actores, Directores de OTG a Directores SOC.

Con carácter previo debe procederse al analisis de las causas de inadmisibilidad planteadas por la Administración demandada, por cuanto de prosperar impedirian la consideración en cuanto al fondo , determinado el contenido de una Resolución judicial de inadmisión.

En primer lugar se plantea la cuestión referida a la legitimación de los actores para recurrir la Disposición impugnada. Tal pretensión no puede prosperar por cuanto la Administración mantiene una equivalencia o silogismo que ha sido ampliamente superado por la doctrina del Tribunal Constitucional, en cuanto que interés directo no es igual a legitimación, sino que es suficiente interés legitimo. La Administración mantiene en que como no ocupan una de las plazas incluidas en el Anexo ni tampoco están interesados en ninguna de ellas no poseen esa posición peculiar que habilita para recurrir, cual es la pretensión de obtener una ventaja o beneficio, más allá que el propio interés en la legalidad "strictum sensum". Ello no es cierto, los actores funcionarios de carrera y Directores de las OTG, pretenden , ya que entienden que se encuentran en iguales condiciones obtener la misma consideración que sus homologos en otros puestos de identicas funciones y responsabilidades, unicamente diferenciados por cuestion de despliegue territorial. El interés de los actores es claro y indudablemente legitimo, habilitante del recurso.

En cuanto a la falta de actividad administrativa impugnable por falta de solicitud en via administrativa de su pretensión, art. 69 c) LJCA , tampoco puede prosperar por el propio analisis de la Resolución recurrida, que en su contenido manifiesta que agota la via administrativa y unicamente admite recurso potestativo de reposición , o si no acudir a la via jurisdiccional contenciosa-administrativa en el plazo de dos meses. Esta claro que la Resolución es consecuencia del Decret 284/2002, 12 de noviembre, de reestructuración del Departament, disposición normativa de la Generalitat de Catalunya que adopta en función de su potestad de autoorganización, sin que los actores determinen con sus deseos o voluntades como ha de realizarse la misma, sino que es la propia Administración la que optimiza sus recurso y los adapta a sus necesidades variables de interés publico, art. 103 CE .

Quinto.- En cuanto a las alegaciones de la Administración relativas a la imposibilidad de las partes para determinar el contenido de la actividad administrativa, art. 71.2 LJCA , tal cuestión merece tratamiento en caso de estimar el recurso y determinar el contenido de la pretensión y, no antes.

De toda la prueba practicada, del examen del expediente administrativo y, de las sucesivas nuevas Resoluciones dictadas por la Administración , hay que deducir con claridad merididana que la Resolución recurrida no es conforme a derecho al resultar de la misma una omisión que determina en los puestos de los actores una desigualdad sin explicación justificada mas que la que ha quedado acreditada con la actuación posterior de la Administración.

Ciertamente, los puestos de los actores no se incluyeron en el Anexo de la Resolución de 16.4.2003 por cuanto en aquel momento no cumplian las condiciones del Decret 123/1997, D.Ad 2, que es que sus puestos los desempeñaban en encomienda de funciones.

Con posterioridad la Administración revocando sus actos, ha dejado sin efecto el nombramiento en encomienda de funciones para considerarlos provistos definitivamente por concuso desde el 12.12.1998, y, a partir de ese momento se encuentra en identidad de situación que sus restantes 19 compañeros que sí fueron incluidos en el Anexo de la Resolución de 16.4.2003, al tratarse todos ellos de Directores de OTG y tener que adaptarse como consecuencia del Decret 284/2002.

La Administración debiera haber acreditado que su no inclusión no merece a supuestos identicos y homogeneos, y más que eso , por Resolución de 2004 los ha adaptado a todos (los actores y los otros 19 mas ) a Directores del OSOC, por lo que han sido todos tratados igual y considerandolos en identidad de situación ,funciones y responsabilidades en el desempeño de sus puestos.

Esta claro que no puede este Tribunal entrar en la propia actividad discrecional de la Administración en cuanto facultada y dotada de potestad de autoorganización pertenece a su esfera propia de actuación para el cumplimiento de sus fines de interes general , pero sí que debe procurar que su actuación se sujete a la legalidad vigente. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia 26.2.2001 "Es cierto que la discrecionalidad administrativa no puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional con base en consideraciones o motivos de la mayor o menor conveniencia u oportunidad. Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, el control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, como resulta de los arts. 24.1 y 106 CE , extendiéndose respecto de la discrecionalidad sólo hasta donde lo permite el contraste con el ordenamiento jurídico a través de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia -fundamentalmente, elementos reglados, desviación de poder, hechos determinantes y principios generales del Derecho-. Si bien, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) justifica, además, la exigencia de una motivación suficiente respaldada en datos objetivos con los que ha de mantener una cierta coherencia lógica la decisión administrativa adoptada, aunque, desde luego, ha de reconocerse que la Administración conserva un ámbito de opción que posibilita alternativas diversas, jurídicamente legítimas, en función del interés contemplado por la norma habilitante de la potestad que ejercita. "

Por ello, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto y estimar que la Resolución recurrida en cuanto a su no inclusión en el Anexo , como consecuencia de la restructuración del Departament es contraria a derecho por incurrir en un supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 62.1 a) de la Ley 30/92, 26 de noviembre .

Sexto.- En cuanto a la pretensión de su inclusión en el Anexo de la Resolución TIC 1296/2003, ciertamente el art. 72.1 LJCA determina con claridad meridiana que los Jueces y Tribunales no puede sustituir a la Administración, si revisar, entendiendo que es ésta la que debe actuar si considera que se ajusta a la legalidad, por razones de oportunidad y conveniencia politica.

"2. Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

En este punto podemos traer al proceso por su relevancia lo manifestado al respecto por la STJ Castilla y Leon (Vall) de 9.3.2006

"El legislador en el artículo comentado ha entendido que el contenido de las normas, en atención al amplio abanico de opciones posibles de las mismas, cuya determinación concreta corresponde exclusivamente al órgano de la Administración titular de la potestad reglamentaria, solo puede ser precisado por dicho órgano de la Administración. El papel de los órganos jurisdiccionales es exclusivamente el de fijación negativa del contenido de la disposición. La sentencia, al anular un concreto precepto, se ha limitado a establecer que el mismo no se ajusta a Derecho, y por ello es erradicado del mundo jurídico, mas fijar cual sea el contenido positivo preciso de dicho precepto objeto de anulación corresponde en exclusiva al órgano titular de la potestad reglamentaria.

Esta solución, no admite gradaciones, lo que viene avalado por los antecedentes que se barajaron en el procedimiento legislativo para la aprobación de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. Así, en el proyecto de Ley presentado a las Cortes se expresaba la posibilidad respecto a actos discrecionales de que se determinara el contenido del acto si existiera una única solución, y existiera base para ello. Tal contenido del proyecto no fue asumido por el legislador en el texto definitivo aprobado, lo que lleva a pensar que en ningún caso el órgano jurisdiccional puede determinar el contenido de las normas reglamentarias, o de actos singulares en cuanto los mismos tengan un contenido discrecional, lo que ciertamente ocurre en el caso objeto de enjuiciamiento, en el que de la propia sentencia objeto de ejecución se desprende que existe una pluralidad de diversas opciones en el contenido de la norma anulada, todas las cuales pueden ser ajustadas a Derecho"

Partiendo de lo anterior, hemos de considerar que la Resolución en cuestión es nula de pleno derecho, pero por otra parte, no nos encontramos ante el supuesto previsto en la citada normativa y jurisprudencia citada al respecto, puesto que estamos ante un acto singular pero no de contenido discrecional, ya que de la reestructuración del Departament efectivamente debia llevarse a cabo la nueva redenominación y restrucción de los Directores de Oficina del Inem a Directores de OTG, pero los actores debían encontrarse en aquel Anexo al igual que los restantes puestos que si fueron incluidos, ya que de entender que la Administración está ejercitando una potestad discrecional cabria otras opciones igualmente justas y acordes con la legalidad , que no es el presente caso. Los puestos de los actores tenian las mismas funciones, responsabilidades que los que si fueron incluidos y la Administración no puede dejar de incluirlo.

De esta forma, debe declararse y reconocerse la situación juridica individualizada de los actores a ser incluidos en aquel Anexo con los efectos temporales y administrativos que procedan y deriven de aquella inclusión.

Por tanto, se ha de condenar a la Administración a estar y pasar por la anterior declaracion de nulidad de la Resolución recurrida por ser la misma disconforme a derecho y de condena al reconocimiento del derecho de los actores a que por la Administración se dicte la Resolución que proceda incluyendolos en el Anexo de la Resolución, como consecuencia de la reestructuración realizada.

Ultimo.- No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas , al amparo de lo establecido en el art. 139 LJ .

Fallo

Primero.- Se estima el recurso contencioso-administrativo num 977/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Vicente , D. Carlos Daniel , D. Juan Pedro , D. Alonso y Dª Catalina la Resolución TIC/1296/2003 DE 16 de abril del Departament de Treball, Indústria, Comerç i Turismo de la Generalitat de Catalunya, publicada en el DOGC num 3883 de 14 de mayo de 2003, por la que se adaptan diversos nombramientos de puestos de mando y singulares a la nueva estructura organica del Departament.

Segundo.- La Resolución de 16.4.2003 se estima contraria a derecho y por ello se declara nula de pleno derecho, no produciendo ningun efecto. debiendo la Administración sustituir la misma , vinculandose con las declaraciones de la presente Sentencia .

Tercero.- Debe declararse y reconocerse la situación juridica individualizada de los actores a que sus puestos sean incluidos en el proceso de adaptación del Departament TIC como consecuencia del Decret 284/2002 con los efectos temporales y administrativos que procedan y deriven de aquella inclusión.

Cuarto.- Sin costas.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación ordinario. Art. 86.2 LJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de noviembre de 2006, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.