Sentencia Administrativo Nº 773/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 814/2013 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00773/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 814/13

RECURRENTE: Dª Hortensia

PROCURADORA: Dª Mª Teresa Carnero López

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 814/2013, interpuesto por Dª Hortensia , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Carnero López, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Nuria Morillo Fernández, contra CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y codemandado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 22 de julio de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 22 octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 21 de febrero de 2014, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por el mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios en la asistencia médica recibida en el Servicio de Neurocirugía del Hospital Central del Asturias.

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se declare que el acto administrativo impugnado no es ajustado a derecho y se anule dejándolo sin valor ni efecto, y la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por todos los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad de 468.129,78 euros, más los intereses legales correspondientes.

Demanda con fundamento en que concurren los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que pueda declararse la de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. En el presente caso existió un incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' por parte del Servicio de Neurocirugía, por intervenir a la paciente en el espacio incorrecto L4-L5; el posicionamiento adecuado de la paciente durante la intervención le hubiera evitado el desgarro dural; la exposición prolongada durante 6 horas en la intervención le expuso al riesgo de contaminación/infección de la herida; la no instauración de tratamiento antibiótico para microorganismos gran positivo cuando se presentó la infección, y ni pautación del lumbostato posterior a la intervención; y por el no reconocimiento en forma precoz del error.

SEGUNDO.-La Administración Sanitaria demandada rechaza la responsabilidad que le atribuye la parte contraria, pues no están presentes en este caso los requisitos necesarios para estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria. La paciente fue intervenida en diciembre de 2011 de hernia discal L5-S1 con fístula postquirúrgica que requirió reintervención en enero 2012, sin que hubiera un error en el espacio diagnosticado e intervenido, sólo dificultad para identificar los espacios debido a la obesidad de la paciente y a la grasa; que en el consentimiento informado para cirugía, se cumplimenta el apartado de riesgos típicos, apareciendo los sufridos por la reclamante (fístula LCR y Discitis) y en el capítulo de riesgos personalizados se recoge: los derivados del tipo de patología, dos hernias discales y obesidad de 92 kg. Los estudios de imagen realizados demuestran que la afectación era la totalidad de los espacios vertebrales y los cambios postquirúrgicos se encuentran desde L4 a S1. Deducción sobre que la asistencia prestada a la paciente fue realizada conforme a los criterios de la 'lex artis', que se apoya en los informes médicos de evaluación del propio Servicio de Inspección y de Dictamed, y en el dictamen del Consejo Consultivo.

En parecidos términos defiende la legalidad del acto y la desestimación del recurso la compañía aseguradora de la responsabilidad de la Administración, por inexistencia de relación causal entre los daños alegados por la reclamante y los términos en que se ha prestado la asistencia sanitaria, al responder a la patología base que presenta la paciente y estar contraindicada la reintervención quirúrgica antes los fenómenos artrósicos degenerativos y fibróticos que presenta la paciente en la columna vertebral. Que efectivamente la paciente fue intervenida del espacio L4-L5 y L5-S1. Los daños por los que la parte actora solicita reparación no son sino consecuencia de la patología de base que presentaba la paciente y que, como consecuencia de su naturaleza degenerativa y crónica, obligaron a realización de una cirugía para preservar su movilidad, o secuelas inherentes a la propia cirugía practicada, como son las cicatrices. Durante la cirugía se procedió a realizar una incisión en la zona anatómica L4-L5-S1, se identificó radiográficamente la presencia de herniación y se extirpó la misma, así como se procedió a la liberación de las raíces nerviosas que provocaban la limitación funcional en la movilidad del paciente. La hernia no fue extirpada completamente, lo que no implica mala praxis, sino un riesgo inherente a herniación diagnosticada a la paciente (de gran tamaño) y además este hecho se encuentra justificado ante la presencia de un desgarro dural que abocó el fin de la intervención. Ausencia del requisito de la antijuricidad en daños sufridos por la paciente, ya que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la 'Lex artis ad hoc' materializándose complicaciones inherentes a la técnica quirúrgica empleada que fueron debidamente previstas en el documento de consentimiento informado que rubricó la actora y debidamente resueltas.

TERCERO.-Delimitado el objeto del recurso a la concurrencia o falta de los requisitos que se exigen para declarar la responsabilidad patrimonial que se demanda ante las posiciones contrapuestas que sobre el particular mantienen las partes litigantes con base en los respectivos informes médicos respecto de la existencia de una mala praxis médica, y que la actuación fue correcta por las consideraciones reseñadas en los fundamentos anteriores.

Enfrentadas las partes litigantes en la citada cuestión fáctica-técnica para solventar la diferencia entre ellas debemos remitirnos a las periciales médicas aportadas por ellas e incorporadas al expediente, como a la testifical pericial del neurocirujano que realiza la intervención que respondió durante más de 50 minutos a las aclaraciones realizadas por las defensas de las partes y del Magistrado Ponente. Entre las manifestaciones de interés de su comparecencia destacan que la intervención se presentaba compleja por el diagnóstico y las condiciones de la paciente, y que informó a la misma sobre este pronóstico, optando la misma por la operación. La paciente presentaba una protusión L4-L5 que no comprimía la raíz ni entrañaba patología, y una hernia L5- S1 con estenosis secundaria a discopatía degenerativa en dicho nivel con patología y clínica desfavorables. Que intervino la hernia L5-S1, accediendo a la misma por ambos lados a causa del difícil acceso por el tejido adiposo, el sangrado y la gran inflamación derecha. Igualmente este cirujano aclara que no actuó sobre la protusión sino que revisó el disco de la L4-L5, en caso contrario el pronóstico y la evolución hubieran sido desfavorables. Igualmente manifestó que la posición quirúrgica está en función de la intervención y la experiencia del cirujano, y que él opto por la genupectoral para facilitar el acceso y la apertura de las vértebras teniendo en cuenta las condiciones de la paciente y su patología, así como que la operación fue larga y compleja, y que en su duración hubo tiempos muertos para realizar pruebas de imagen y visionarlas en un ordenador situado fuera de la sala de operaciones al no funcionar el instalado en la misma. Y para finalizar su relato declaratorio dice que la fístula y la discitis son complicaciones típicas y afectan a discos y vértebras y que el desgarro dural se produjo en la axila de la raíz derecha de la zona intervenida y que fue sellado. En el postoperatorio la paciente sufrió complicaciones por fístula de líquido cefalorraquídeo de la que fue intervenida y espondilodiscitis en L4-L5.

Exposición que cuestiona la parte recurrente por contradecirse con el resultado de las pruebas de imagen sobre la zona intervenida, amén del juicio crítico que le merece la intervención por la falta de control radiológico previo y por la inadecuación de la posición de cúbito prono para un cuerpo tan voluminoso como el de la paciente.

Impugnada la validez de este medio probatorio en determinados extremos al estimar del mismo lo que favorece la tesis de la recurrente, debemos confrontarlo con los demás antecedentes que obran en expediente, entre los cuales los datos de las hojas de intervenciones quirúrgicas por cistectomía y para solventar la complicación, y los que reflejan los estudios de imagen practicados con anterioridad y posterioridad a la citada intervención. De esta actividad probatoria se deduce que la operación era necesaria ante el fracaso del tratamiento conservador mediante analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares, y la recomendación de una dieta alimentaria estricta para reducir peso, unidos estos hechos al empeoramiento de la clínica y gran impotencia funcional de la paciente que había sido remitida por ello al Servicio de Neurocirugía por el de Traumatología. La paciente conocía por informaciones del neurocirujano y el consentimiento informado que prestó al efecto para dos hernias discales que la cirugía no podía reportar los resultados esperados por los aspectos secundarios, como las discopatías degenerativas y la espondiloartrosis. La operación fue complicada desde el control radiológico previo y el acceso a la zona quirúrgica por las condiciones físicas del paciente (inmensa cantidad, extensión y profundidad del espacio subcutáneo) lo que provocó dificultad de localización y entrada al espacio lumbar, así como por el abundante sangrado, lo que debió condicionar lógicamente la mala visibilidad del campo quirúrgico en el juicio de los especialistas que han emitido informes para la recurrentes. El neurocirujano actuó sobre la L5-S1 y L4-L5 mediante una cistectomía y una facetectomía bilateral con ampliación del canal lumbosacro, sin que existieran anomalías de transición vertebral para ello. Durante la intervención se produce un desgarro de la duramadre en L4-L5 con filtración del líquido que fue taponado con pegamento biológico y grasa. Con posterioridad surgen complicaciones postquirúrgicas de fístula de líquido cefalorraquídeo con nueva intervención el 6 de enero de 2012 y tratamiento médico por espondilodiscitis. Las imágenes posteriores describen cambios postquirúrgicos y degenerativos severos con afectación de espacios en L4-L5 y L5-S1 y una afectación de todos los discos desde el espacio L4-S1, discopatía degenerativa con afectación de todos los espacios.

Sentado cuanto antecede, es cierto que se ha producido un error en la actuación médica por intervenir una protusión discal que no la requería, ampliando al efecto la laminectomía a L4-L5, produciendo cicatriz y cambios postquirúrgicos consistentes en modificaciones óseas con afectación tanto de los espacios superiores con la aparición de nuevas protusiones discales, pues al extipar el disco se ha producido un cambio en las cargas gravitatorias de la columna, como en los inferiores con pérdida de la altura en los espacios L4-L5 y L5-S1, así como una horizontalización del sacro.

En cambio no se admiten las restantes negligencias que se atribuyen al Servicio que realizó la intervención y controló el postoperatorio dividiendo para ello la testifical-pericial del cirujano que realizó la intervención y no acertando aquella prueba de imagen que refleja la extensión de los cambios postquirúrgicos. De este modo, consta acreditado que se le hizo control radiológico previo a la intervención, la posición quirúrgica es correcta en la que mayoritariamente operan los neurocirujanos según informan los especialistas de la compañía aseguradora, y que se intervino también el espacio L5-S1 con gran hipertrofia articular que estenosaba y comprimía las raíces, que fueron liberadas en ambos lados con ampliación del canal, resecando restos desnaturalizados del disco degenerado con reducción de la hernia como se visualiza en una de las pruebas de imagen realizadas no aceptando al respecto la negativa a valorarla en los informes aportados con la demanda, pues la referencia a cambios postquirúrgicos en hernia discal L5-S1 es clara y no se puede sustituir por las apreciaciones de los citados peritos de que faltan para ello los estudios comparativos y de contraste de la prueba para concluir que pudieron confundirse con restos producidos por las infecciones en la L4-L5 y zonas próximas.

Respecto a las complicaciones de desgarro dural en la axila de la raíz derecha, y secuelas de espondilodiscitis en los niveles L4-L5 (en parte secundarios a discitis en evolución) y L5-S1, y omisión de medidas antibióticas específicas y de comprensión, se trata de una complicación o secuencia típica o posible de esta clase de operaciones de la que fue informada la paciente, siendo tratados con actuaciones correctas, amén de no haberse acreditado la influencia que han tenido en la producción de los daños que se reclaman.

Respecto a la prescripción de un corsé lumbar que fue colocado una vez valorada la posibilidad de discitis, no consta que esta supuesta demora se ha contraria a la 'lex artis' y/o haya ha influido en las secuelas o su agravación, aceptando las conclusiones de los informes de las partes demandadas por considerarlas más objetivas que las de los recurrentes. La misma consideración y por semejante razón merece la supuesta tardanza en instaurar de antibióticos específicos, ya que se hizo depender de las circunstancias concurrentes.

Por lo expuesto, la parte recurrente ha acreditado el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios dependientes de la Administración demandada por uno de los supuestos de imputación alegados, valorando al respecto los informes médicos emitidos sobre la actuación médica enjuiciada y atribuyendo eficacia probatoria a la prueba testifical-pericial del neurocirujano que realizó la intervención.

CUARTO.-Estimada la mala praxis en la actuación médica que ha contribuido al empeoramiento del estado de la recurrente, agravando sus limitaciones con la aparición de nuevas protusiones discales, procede enjuiciar a continuación la indemnización solicitada por días de hospitalización, incapacidad temporal y secuelas aplicando los factores de corrección del baremo de daños establecido para los daños producidos en accidente de circulación.

Debe por tanto partirse de la premisa que la clínica severa secundaria de la paciente deriva de la hernia discal L5-S1, sin contar con las modificaciones y aparición de nuevas protusiones en otros espacios lumbares, que han empeorado su salud con respecto a la que tenia con anterioridad a la operación.

Desglosados los conceptos indemnizatorios debemos excluir los relativos a la hospitalización y días impeditivos, en tanto se obvia el alcance de la intervención y sus efectos de reducción de la patología base, hernia L5-S1, de la que derivaban la mayoría de las limitaciones clínicas y funcionales de la paciente por estenosis y comprensión de las raíces, así como que la operación fue necesaria, y en tercer lugar a falta de demostración de la incidencia causal individualizada en los mismos de las actuaciones médicas, confusión que se extiende a las cicatrices inherentes a las mismas ante la ausencia de justificación en qué medida o proporción la intervención de la zona adyacente incrementó este defecto estético.

Por lo expuesto, las secuelas deben limitarse a las hernias discales L2 y L3, la pérdida de altura severa de los espacios discales L4-L5 y L5 -S1, trastorno adaptativo, el agravamiento del estado anterior con incremento de las limitaciones y dolores, así como la aportación causal relativa a la incapacidad permanente. Conjunto de daños que de individualizarse por afectar al mismo órgano daría lugar a puntuaciones parciales excesivas en el citado baremo, debiendo rechazarse por este motivo el informe de valoración de daños aportado por la parte recurrente. En su lugar atendiendo a las circunstancias concurrentes y al principio de equidad, se fija por estos daños la cantidad global actualizada de 200.000 €, lo que excluye la aplicación de los intereses legales establecidos con la misma finalidad de restitución integral de los daños.

QUINTO.-Debido a la estimación parcial del recurso y la naturaleza compleja de la cuestión planteada con las dudas de hecho que ponen de manifiesto los informes contradictorios aportados respecto de los hechos y los supuestos de imputación, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en la esta instancia conforme establece el artículo 139.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Teresa Carnero López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Hortensia , contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de 21 de febrero de 2014, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, debemos declarar y declaramos disconforme a derecho los actos administrativos impugnados, que por tal razón, anulamos, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por todos los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad de 200.000 euros. Sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.