Sentencia Administrativo Nº 774/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2006 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 129/06

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO

SENTENCIA NÚM. 774 DE 2.008

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Manuel Cívico García

Dña. María Luisa Martín Morales

D. Santiago Cruz Gómez

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 129/06 dimanante del recurso contencioso-administrativo de Procedimiento Ordinario núm.80/05, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Jaén, siendo parte apelante Dª Sara , representado por el Procurador de Jaén D. Leonardo del Balzo Parra y partes apeladas Dª Flora , en cuya representación interviene la Letrada de Jaén Dª Agustina Herranz González y la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Jaén, en fecha 14.02.05 , dictó sentencia en el recurso núm. 80/05 tramitado ante el mismo, en el que se acordaba desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo de la Dirección General de Salud Pública y Participación, respecto del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación Provincial de Salud de Jaén, de fecha 4 de octubre del 2004 , confirmandolas integramente. Sin costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por las partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Santiago Cruz Gómez, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia del Juzgado Contencioso -administrativo número dos de Jaén que confirma la resolución de la Dirección General de Farmacia que niega el traslado de la farmacia de la actora a un local próximo del número 2 de la Plaza de la Constitución al número 3. Entiende la apelante que la cuestión esencial es el traslado a un local contiguo, sin que el requisito de la distancia a un Centro de Salud pueda aplicarse cuando como aquí ocurre se trata de desplazar unos metros de la farmacia ya instalada.

SEGUNDO.-La Administración y la farmacéutica interesada basan su oposición, en la corrección de las sentencias que se apela que ha tenido en cuenta el modo en el que se ha de medir la distancia al Centro de Salud, significándose que el hecho de que en la actual ubicación tampoco cumple con el requisito de la distancia mínima porque si el legislador así lo hubiera querido lo había previsto y de acuerdo con el Decreto 353/2003 se han de respetar las distancias al Centro de Salud.

TERCERO.-El decreto 353/03 fue suspendido cautelarmente en su ejecución por auto de esta Sala de 29 de julio del 2004 . La resolución de la delegación provincial que niega el traslado de la oficina de farmacia basándose exclusivamente en el referido decreto que es de 4 de octubre del 2004 , la sentencia de ésta Sala de 17 de octubre del 2005 , ha declarado la nulidad de pleno derecho el Decreto 353/2003 .

Y basados tanto la resolución administrativa como la sentencia apelada en la aplicación del referido decreto, el propio informe preceptivo al recurso de alzada interpuesto, señala que parecería procedente prescindir de las distancias exigidas a los centros asistenciales públicos al no venir dicha circunstancia establecida en otra norma que fuera de aplicación a la presente solicitud. Por tanto y debido a la nulidad del decreto habrá que considerar si el traslado de la oficina de farmacia solicitado es autorizable.

El Tribunal Supremo Sala Tercera en sentencia de 4 de marzo de 2003 , declara, que el traslado solicitado cumple todos y cada uno de los requisitos y condiciones exigidas por la legislación vigente en el momento de la solicitud, puesto que el local pretendido tiene acceso libre, directo y permanente a la vía pública. Consta de una superficie útil suficiente y la distancia existente entre el nuevo local y la farmacia más próxima de las establecidas es suficiente conforme a lo que se dispone en la normativa aplicable, establece que, habiendo separado, aunque en escasa distancia, el traslado controvertido la farmacia del Centro de Salud, sin alterar la situación anterior en perjuicio de los hoy recurrentes, no es posible valorar la incidencia del traslado de la farmacia ocurrido en 1991, pues es un acto firme y consentido. "Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el traslado que aquí se cuestiona, lo que hizo fue separar, aunque en escasa distancia, la farmacia del Centro de Salud, y por tanto difícilmente se puede aceptar que esa nueva instalación, haya alterado la situación anterior en perjuicio de los hoy recurrentes. De otra, porque no se puede entrar aquí en el análisis de la incidencia del traslado de la farmacia ocurrido en 1991, pues como se ha visto y la Sala de Instancia valora , es un acto firme y consentido. Y en fin, porque esta Sala en reiterada doctrina, sentencias de 4 de abril de 1997, 24 de marzo de 1999, 3 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2002 , rectificando el criterio anterior, ha admitido la posibilidad de traslado de farmacias cerca de los Centros de Salud, cuando no existan normas específicas sobre el particular, que lo impidan, y ha negado, reiteradamente las alegaciones sobre el abuso de derecho en la instalación de farmacias cercanos a los Centros de Salud, a no ser que se acrediten circunstancias ajenas, como la información privilegiada, y esta no puede ser el supuesto de autos, en el que como se ha dicho se trataba de una farmacia instalada cerca del Centro de Salud, que se traslada a un lugar contiguo, pero más alejado del Centro de Salud."

En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 11 de octubre de 2006 , que desestima la alegación de abuso de derecho pues el mismo no puede desprenderse de la única circunstancia de la proximidad de la farmacia a un centro de salud, sin que se acredite circunstancia alguna que entrañe desigualdad o situación de ventaja respecto a otros farmacéuticos, de forma tal que pueda dimanar del ejercicio del derecho de traslado, que el mismo lo ha sido de una forma contraria a la buena fe, abusiva o antisocial, sobrepasando los límites inherentes al ejercicio de tal derecho cuando lo que se pretende es el traslado al local contiguo.

Por todo ello en el presente recurso ha quedado evidenciado que el traslado solicitado por la actora, al tratarse de un traslado a un local contiguo del nº2 al nº 3 de la Plaza de la Constitución, no se produce alteración alguna de la concurrencia con la otra farmacia instalada en Santiago de la Espada, ni con el Centro de Salud pues es un hecho manifiesto que la distancia entre ambos,-el que ahora se ocupa y el que se pretende ocupar-, es de seis metros pero además, el nuevo emplazamiento se aleja, aunque sea escasamente, de ambos y es por lo que procede revocar la sentencia de primera instancia y autorizar el traslado solicitado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que procede estimar el recurso presentado por Dª Sara con revocación de la sentencia apelada y por tanto de la resolución administrativa recurrida accede al traslado solicitado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.