Sentencia Administrativo Nº 774/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 190/2013 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 190/2013
SENTENCIA Nº 774/2015
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 9 de diciembre de 2015.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
190/2013, interpuesto por D. Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Bassedas
Ballús y defendido por Letrado, siendo parte apelada la GENERALITAT DE CATALUNYA , representada y
defendida por la Abogada de la Generalitat.
Ha comparecido también en esta alzada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO ,
representada y defendida por el Abogado del Estado, como parte apelada en tanto que coautora de la
resolución administrativa impugnada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 395/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, a instancias del aquí apelante, frente a la Generalitat de Catalunya y la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 6 de febrero de 2013 , desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a las partes demandadas, que evacuaron escritos oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 1 de diciembre de 2015.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Son hechos subyacentes al proceso los siguientes, según resulta de lo actuado : 1) El actor, originario de Marruecos, donde nació el NUM000 de 1989, fue condenado por Sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2011 , como autor de un delito de lesiones, a la pena de 9 meses de prisión, y como autor de una falta de lesiones, a una pena de multa.

2) Siendo el actor titular de una autorización de residencia como familiar de ciudadano de la unión (su madre, Dña. Silvia ), resultó que en fecha 28 de julio de 2011, una Sentencia del orden civil declaró la nulidad del matrimonio de aquélla, con ciudadano español, fundada en que se trataba de un ' matrimonio con ciudadano extranjero para facilitarle el acceso o el establecimiento en un país o la adquisición de la nacionalidad por el cónyuge aparente'.

3) En fecha 29 de septiembre de 2011, el actor solicitó una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

Acompañó contrato de trabajo por cuenta ajena como talador, de fecha 22 de septiembre de 2011, con alta el mismo día en el régimen especial agrario de la Seguridad Social, siendo empleador D. Silvio , sin que conste el grado de parentesco entre ambos, si existe.

4) Mediante resolución conjunta, de la Generalitat de Catalunya y de la Administración General del Estado, de fecha 20 de marzo de 2012, notificada al actor el 26 de abril de 2012, se acordó ' denegar la Modificació de la situació de residencia del règim comunitari a la situación de residencia temporal i treball per compte d'altri ressenyada al present document'.

Siendo el motivo que ' Consten antecedents penals del treballador a Espanya'.

La anterior resolución fue confirmada en vía de reposición, mediante otra de fecha 27 de julio de 2012.



SEGUNDO - 1) Con arreglo al art. 200.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), Reglamento de la L. O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), vigente el primero desde el 30 de junio de 2011 y por tanto, aplicable a la solicitud que está en el origen del proceso, formulada el 29 de septiembre de 2011 : 'Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una Tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición, podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia no lucrativa o de residencia y trabajo por cuenta ajena , del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular'.

2) Estando de acuerdo la parte actora y apelante en que dicho precepto es el esencial aplicable al caso (sin alteración en su redactado, respecto del correlativo art. 96.5 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre , anterior RLOEX), se constata, de entrada, que incluido el precepto en el Título XII del nuevo RLOEX (art. 199 y siguientes, ' Modificación de las situaciones de los extranjeros en España '), regula en efecto un supuesto de modificación del régimen jurídico de aquéllos.

Y respecto de dichas modificaciones de situación, no rige la previsión de silenciopositivo por transcurso de tres meses, reservada por la Disposición Adicional Primera.2 LOEX a las solicitudes ' de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración...'.

Y al respecto, la Disposición Adicional Primera.3 LOEX se refiere únicamente a las solicitudes de modificación ' de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo ', con silencio positivo por transcurso de un mes, no siendo el caso de la formulada por el actor, que en razón de todo ello, estaba sujeta, contra lo que pretende su representación procesal, a la previsión genérica de silencio negativo, con arreglo al primer apartado del precepto legal.

No es óbice para tal conclusión, que según se verá y en interpretación del último inciso del art. 200.3 RLOEX, el actor pueda acogerse ulteriormente, en razón de sus particulares circunstancias, a los requisitos de la renovación, ex art. 71 RLOEX, lo que no afecta a la naturaleza de su solicitud, que comporta la modificación de su régimen jurídico, de residente familiar ciudadano de la Unión con arreglo al RD 240/2007, de 16 de febrero , a residente sujeto al régimen general, conforme al art. 38 LOEX y art. 45.2 c) RLOEX.



TERCERO - Sentado lo anterior, alega asimismo la parte actora en su recurso de apelación, que su patrocinado, al que con los datos en presencia le hubiera vencido la tarjeta de familiar ciudadano de la Unión el 1 de mayo de 2013 (otorgada el 1 de mayo de 2008 según el escrito de demanda, aunque no se acredita), cuando formuló la solicitud, ' llevaba tres años y seis meses de residencia legal en España (en régimen comunitario), por lo que corresponde obtener una autorización de trabajo y residencia renovada (segunda renovación), y son los requisitos exigibles para este tipo de autorización, previstos en el artículo 71 del reglamento, los exigibles'.

Pues bien. Aun aceptando el alegato, en interpretación del art. 200.3 RLOEX in fine (' del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular '), y puesto en relación con las previsiones del invocado art. 71 RLOEX (' Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena '), se constata : 1) Que el actor, pese a que adquirió la mayoría de edad el NUM000 de 2007, no consta que adoptara ninguna iniciativa (tampoco en relación con su situación legal, si le suponía un impedimento al respecto) para acceder al mercado de trabajo, de modo que no acredita la realización habitual de actividad laboral ninguna, previa a su solicitud (29 de septiembre de 2011), en los términos previstos en el art. 71.2 RLOEX, puesto en relación con el art. 38.6 a) LOEX y con la STS, Sala 3ª, de 12 de marzo de 2013, rec. 343/2011 , FJ 9º, que confirmó la procedencia de ese requisito.

2) Que el actor no acredita arraigo familiar, no constando siquiera que conviviera con su madre, que por demás, con los datos en presencia, devino en situación irregular a resultas de la declaración de nulidad de su matrimonio, como simulado.

3) Que el actor no acredita medios de vida, salvo los que pudieran derivarse de un contrato de trabajo, suscrito el 22 de septiembre de 2011, 7 días antes de formular la solicitud, siendo empleador una persona física con su mismo apellido.

4) Que puesto en relación el conjunto de cuanto antecede, con el dato negativo de la condena del actor, meses antes de formular su solicitud, como autor de un delito de naturaleza violenta, a la pena de 9 meses de prisión, determina la procedencia de que, conforme a la valoración prevista en el art. 71.5 RLOEX en relación con el art. 31.7 LOEX, el corolario deba ser la confirmación de la denegación acordada por la Administración demandada, a tenor de la resolución impugnada, así como del pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso contenido en el fallo de la Sentencia apelada, si bien, en cuanto a esta última, por los razonamientos de esta alzada, no pudiendo fundarse la primera, y en ello está en lo cierto la parte apelante, en el art. 9 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , y art. 50 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre , que cita (FJ 1º).



CUARTO - En razón de esto último, no procede la imposición de costas en esta alzada, con arreglo al art. 139.2 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Girona , cuyo pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso se confirma.

2º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.