Sentencia Administrativo Nº 775/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Apelación nº 163/07

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00775/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 163/07

SENTENCIA Nº 775

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

La Sala, integrada por los Sres del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 163/07 interpuesto por el Procurador Sr. Zamora Bausa en nombre y representación de don Luis , contra auto dictado en fecha de 5.2.2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 872/2006 de su registro seguidos a instancia de el mismo, contra la Administración General del Estado sobre expulsión.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 5.2.2007 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba no haber lugar a la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO: Con fecha 15.2.2007 y por el el Procurador Sr. Zamora Bausa se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se revocase el auto apelado

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 10.5.2007 en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso de apelación contra el auto dictado en fecha de 5.2.2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 872/2006 de su registro, mediante el que se denegó la medida cautelar solicitada respecto de resolución presunta denegatoria de una petición de declaración de caducidad y archivo de expediente de expulsión, incoado contra el apelante por infracción de permanencia ilegal en España.

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el auto recurrido afirman que el otorgamiento de la medida cautelar, que estaría amparada por la apariencia de buen derecho del solicitante, no perturba gravemente los intereses generales ni los de terceros, mientras que su denegación impide el aseguramiento de la efectividad de la sentencia e irroga al apelante perjuicios de difícil o imposible reparación.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- A fin de resolver la cuestión litigiosa conviene tener en cuenta que, haciéndose eco de doctrina jurisprudencial consolidada, el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con sus artículos 136.1, 29 y 30 , posibilita, frente a actuaciones administrativas de signo negativo, la adopción de aquellas medidas cautelares positivas que fueran necesarias para asegurar la ejecución de la sentencia y para evitar que el interesado hubiera de soportar daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Igualmente, resulta aconsejable recordar que la doctrina del fumus bonis iuris constituye una causa de adopción de medidas cautelares que se basa en la apreciación inicial de la apariencia de buen derecho de la pretensión actora, cuyo buen éxito puede anunciarse, sin necesidad de examinar en profundidad y detalle la cuestión de fondo, bien por ser evidente la antijuricidad de la conducta administrativa bien por existir antecedentes jurisdiccionales en los que, para casos iguales, se habían dictado sentencias estimatorias de otros recursos.

TERCERO.- En el supuesto presente se está en el caso de que lo solicitado por el recurrente en la instancia ha sido la adopción de medidas cautelares tendentes a enervar los efectos indeseables derivados de la indebida pendencia de un expediente administrativo de expulsión, que, según resulta de la documentación incorporada la pieza, parece ser que está caducado por haber transcurrido más de 6 meses desde su incoación hasta que en vía administrativa se pidió la declaración de caducidad y su archivo, y ello por no haberse recibido, en plazo y en el domicilio designado para notificaciones, la de la resolución definitiva que eventualmente hubiera podido recaer en el procedimiento de expulsión.

La apariencia de buen derecho de la pretensión de la parte apelante se deriva, por tanto, de los documentos por ella aportados al recurso y es determinante de la aplicación al caso de la precitada doctrina del fumus bonis iuris porque, en principio y sin que ello prejuzgue la cuestión litigiosa de fondo, dicha documentación permite prever el éxito en la instancia de la pretensión impugnatoria del recurrente, lo que le hace acreedor de tutela judicial cautelar, que la Sala considera que ha de consistir en el archivo provisional del procedimiento de expulsión incoado contra el apelante mientras se tramita y resuelve el proceso principal, a fin de evitar que la indebida pendencia del proceso pueda causar al interesado perjuicios en orden a futuras iniciativas de regularización de su situación en España, o pueda dar lugar a que se acuerde su internamiento o se decrete su expulsión, y a fin de garantizar también el cumplimiento en sus propios términos de la sentencia que eventualmente pudiera estimar el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Por todo expuesto, procede la estimación del presente recurso de apelación sin que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , haya lugar a formular condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha de 5.2.2007 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en la Pieza de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 872/2006 de su registro, el cual revocamos y, en su lugar, acordamos la medida cautelar positiva consistente en decretar el archivo provisional del expediente de expulsión incoado contra el apelante mientras en la instancia se tramita y resuelve el proceso principal, sin formular condena al pago de las costas procesales.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.