Sentencia Administrativo Nº 775/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 427/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº 427/2.011

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº 775/2013

______________________

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a veintiocho de Junio del año dos mil trece.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 427/2.011 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Eloísa García Martín,- en nombre y representación de D. Evelio , D. Isidoro , Dª. Lina , D. Nicolas , D. Severiano , Dª. Silvia , D. Juan Manuel , Dª. Antonia , D. Avelino , Dª. Esperanza , D. Eleuterio , D. Héctor , D. Mateo , D. Santiago , D. Carlos Daniel , Dª. Pura , D. Anibal , Dª. Eva María , D. Demetrio , D. Genaro , D. Leopoldo , D. Rodolfo , D. Jose Enrique , D. Abilio , Dª. Evangelina , D. Celestino , Dª. Modesta , D. Florentino , D. Landelino , D. Raúl , Dª. María Inés , Dª. Celestina , D. Luis María , D. Alvaro , D. Constancio , D. Fulgencio , D. Luciano , D. Rosendo , D. Luis Angel , D. Amador , D. Damaso , D. Geronimo , D. Marcial , D. Segundo , D. Jesús Luis , D. Augusto y D. Elias -, contra la Instrucción conjunta de las Subsecretarías de Política Territorial y Administración Pública y de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, fechada el 23 de Noviembre de 2.010, por la que se regula el Régimen de Horarios Especiales de los Funcionarios que ocupen Puestos de Trabajo con Funciones de Inspección de Pesca Marítima en los Ministerios de Política Territorial y Administración Pública y de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y se establecen Determinadas Condiciones de Trabajo. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 26 de Junio del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de D. Evelio y 47 más, se dirige contra la Instrucción conjunta de las Subsecretarías de Política Territorial y Administración Pública y de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, fechada el 23 de Noviembre de 2.010, por la que se regula el Régimen de Horarios Especiales de los Funcionarios que ocupen Puestos de Trabajo con Funciones de Inspección de Pesca Marítima en los Ministerios de Política Territorial y Administración Pública y de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y se establecen Determinadas Condiciones de Trabajo.

Pretenden los recurrentes la declaración de nulidad parcial de la Instrucción objeto de recurso,- en concreto en lo que respecta a las previsiones contenidas en sus artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 24, 25, 26, 31 y 33, así como que se ordene a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para retribuirles con un complemento específico adecuado, computando las horas trabajadas fuera del lugar de destino como horas trabajadas en su totalidad, y en su caso como horas extraordinarias -, por cuanto, a su juicio, la misma, en los concretos particulares objeto de recurso, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha conclusión y en esencia, 1º.- Que la meritada Instrucción se dictó sin ir precedida de la preceptiva negociación en su procedimiento de elaboración; 2º.- Que la Instrucción cuestionada concede a la Administración demandada una discrecionalidad máxima a la hora de fijar horarios de trabajo que, a su juicio, es totalmente incompatible con el Ordenamiento Jurídico y, en concreto, con las previsiones contenidas en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Noviembre, relativa a Determinados Aspectos de la Ordenación del Tiempo Trabajado, así como con lo dispuesto en el artículo 5.3 del Real Decreto 176/2.003, de 14 de Febrero , por el que se regula el Ejercicio de las Funciones de Control e Inspección de las Actividades de Pesca Marítima, y en el artículo 5 de la Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública, de 20 de Diciembre de 2.005, por la que se dictan Instrucciones sobre Jornada y Horarios de Trabajo del Personal Civil al Servicio de la Administración General del Estado; 3º.- Que, igualmente, la Instrucción sujeta a revisión vulnera las normas relativas a seguridad laboral y las previsiones contenidas en la Ley 31/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; 4º.- Que la regulación que ofrece la Instrucción objeto de recurso implica un tratamiento discriminatorio de los actores respecto de otros colectivos de funcionarios, lo que supone una flagrante infracción del artículo 14 de nuestra Carta Magna ; 5º.- Que igualmente es de apreciar una notoria desigualdad, y discriminación por consiguiente, de los actores en el aspecto retributivo, en la medida en que los complementos específicos que perciben no están en consonancia con las funciones que realmente desempeñan, así como con los horarios de trabajo que efectivamente llevan a cabo; y, en fin, 6º.- Que desde la entrada en vigor de la Instrucción cuestionada se ha producido un notable empeoramiento de sus condiciones personales y laborales, algo que evidencia la disconformidad a derecho de aquélla.

La Abogacía del Estado, por su parte, opuso, con carácter previo, la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado b) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de Julio de 1.998, al entender que los hoy actores carecían de legitimación activa para interponer el presente recurso, interesando, para el supuesto de que no fuera admitida la excepción opuesta, la desestimación del mismo en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que en materia de inadmisibilidad, 'hay que tener en cuenta, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1.985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes', de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio 'pro actione' y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva. Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en la concreta causa de inadmisibilidad alegada, la misma se circunscribe a una supuesta carencia de legitimación activa de los hoy actores por no ostentar los mismos, se dice, un interés directo en la anulación de la Instrucción cuestionada.

Al hilo de esta alegación efectuada por la Abogacía del Estado no estaría de más recordar que, si bien y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa de 27 de Diciembre de 1.956, la legitimación en nuestro Derecho se basaba en la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés directo, nuestra Jurisprudencia vino ofreciendo, como habrá de convenirse, una línea tradicional e invariable en la que, con alusiones expresas al contenido del artículo 24 de nuestra Carta Magna , se advierte una línea claramente flexible al destacarse que el más restringido concepto de 'interés directo' del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional antes citada debe ser sustituido por el más amplio de 'interés legítimo', (concepto al que hoy alude el artículo 19.1.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), afirmación pese a la cual se destaca que lo que sigue siendo una exigencia indeclinable en nuestro sistema Jurisdiccional Contencioso- Administrativo es la existencia de un 'interés' como base de la legitimación.

Como sostiene la Sentencia de 15 de Diciembre de 1.993 , Sentencia en la que se alude a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la ampliación del interés tutelable en cuanto presupuesto de la legitimación, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión 'interés legítimo', utilizada en el artículo 24.1º de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de 'interés directo', ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico ( Sentencia del Tribunal Constitucional 257/1.989, de 22 de Diciembre ), llegando a afirmarse que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( Sentencia del propio Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1.990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, (en esta línea pueden citarse las Sentencias de 17 de Marzo y 30 de Junio de 1.995 y 12 de Febrero de 1.996 , entre otras muchas).

En definitiva, el concepto de interés como base de una eventual legitimación debe interpretarse en sentido amplio, comprensivo de cualquier suerte de beneficio jurídico, económico o moral que pueda obtenerse en la hipótesis de que el acto sea anulado. No obstante, y como ha puesto de relieve nuestro Tribunal Supremo en innumerables Sentencias (sirva de ejemplo la de 13 de Julio de 1.999 ), la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, pues la existencia de aquélla viene ligada a la existencia de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba, cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga, estimándose que el referente de ese interés no puede ser un determinado acto de un determinado procedimiento administrativo, que solo tiene, en su caso, una relación instrumental con la satisfacción de dicho interés, sino que éste debe tener una entidad sustantiva, y no meramente formal, y que, en principio, debe ser el mismo que esté en la base del procedimiento administrativo y del proceso contencioso- administrativo de impugnación de las resoluciones dictadas en aquél.

Pues bien, en el presente caso los recurrentes, todos ellos funcionarios del Cuerpo de Inspección de Pesca, recurren una Instrucción que indudablemente les afecta, en la medida en que la misma determina el régimen de horarios especiales que les son de aplicación, al tiempo se establecen determinadas condiciones de trabajo que han de cumplir. Los hoy actores, para afirmación de lo cual basta con tener en cuenta la concreta actuación que se cuestiona, tildan de abusivos los horarios y régimen de disponibilidad que la Instrucción cuestionada les impone, de tal suerte que la estimación del presente recurso, lejos de suponer para ellos un mero interés abstracto y de pura legalidad, indudablemente les afectaría y tendría unas consecuencias directas y concretas en los cometidos que han de desarrollar, en sus horarios y condiciones de trabajo concretas, hecho éste que determina su interés legítimo, ya que la anulación de la resolución recurrida produciría de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) actual y cierto para los recurrentes, cual sería, como hemos dicho, que sus horarios y condiciones de trabajo fueran diferentes y, en su opinión, no abusivos ni afectos a, lo que ellos denominan, una discrecionalidad máxima que, a su juicio, es totalmente incompatible con el Ordenamiento Jurídico.

Es precisamente por ello por lo que debe desestimarse la excepción opuesta.

TERCERO: Adentrándonos en el análisis de la cuestión de fondo planteada en el presente recurso contencioso-administrativo, debemos comenzar por poner de relieve que algunas de las alegaciones efectuadas en el escrito de demanda, si bien no todas, ya fueron analizadas en la Sentencia dictada por esta Sección, con fecha 20 de Marzo de 2.013, en el recurso 173/2.011 , proceso en el que se cuestionaba la misma Instrucción que hoy constituyen el objeto del presente proceso, aunque no en idéntico alcance, y que concluyó con la indicada resolución que fue desestimatoria del recurso de referencia. Consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, unido a los principios de Seguridad Jurídica e Igualdad en la aplicación de la norma, nos obligarán a sostener, hoy como ayer, idénticas conclusiones respecto a las cuestiones que hoy se nos plantean y que ya fueron analizadas en la Sentencia indicada.

Efectuada la anterior precisión se ha de reseñar que el derecho a la negociación en el ámbito de la función pública es un derecho, esencialmente, de configuración legal, característica o circunstancia que implica, entre otras cosas, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones Públicas en las que éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues la Ley 9/1.987, de 12 de Junio, modificada por la Ley 7/1.990, de 19 de Julio, no deja la configuración de la negociación colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones Públicas concernidas, sino que establece por sí misma los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento.

El derecho de los Sindicatos a la negociación colectiva en el ámbito funcionarial se integra como contenido adicional al de libertad sindical. Si bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 14 de Marzo de 2.008 , la negociación colectiva en el ámbito de la función pública es de consagración exclusivamente legal, siendo sólo la Ley la que ha de establecer el alcance y significado jurídico de dicha negociación.

Dicha regulación actualmente está contenida en el Capítulo IV ('Derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional. Derecho de reunión'), artículos 31 y siguientes, de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 33 apartado primero dispone que 'la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos estará sujeta al principio de legalidad', el cual debe primar sobre el de autonomía colectiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución .

Pues bien, el artículo 37.1 de la norma estatutaria dispone que 'serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes', y en lo que aquí interesa, menciona en los apartados k) y m) las que afecten a las condiciones de trabajo y las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones y permisos.

Conviene precisar que la normativa de aplicación no establece ni impone un determinado formato, o el cumplimiento de formalidades específicas, para llevar a cabo la correspondiente negociación cuando la misma sea precisa, ni tampoco fija un período determinado para el desarrollo de la misma. Por otra parte, y como no podía ser de otra manera, tampoco impone dicha normativa la necesidad de que en todo proceso abierto deba alcanzarse obligatoriamente un acuerdo como requisito previo e imprescindible para que la Administración actuante pueda adoptar decisiones sobre las materias sometidas a negociación, especialmente cuando tales materias tienen incidencia o afectan a sus potestades de autoorganización.

No obstante, no está de más reseñar que, ciertamente, la negociación colectiva no puede asimilarse a un trámite de audiencia como el que tiene lugar en cualquier procedimiento administrativo, sino que ha de extenderse a un contenido mucho más pleno en el que la Administración negociante y las propias Organizaciones Sindicales negociadoras, puedan tener y dar respectivamente sus opiniones y consideraciones en relación con el objeto de la negociación, intentando, con concesiones mutuas, la búsqueda de un acuerdo, lógicamente no necesariamente exigible. Pero si bien el acuerdo final no es necesario como dijimos, sí lo ha de ser su intento a través de ese proceso negociador que, insistimos, va más allá de un mero trámite de consultas o de audiencia, disponiendo el artículo 33 del Estatuto Básico del Empleado Público que la negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial y, publicidad y transparencia y se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales, a efecto de lo cual, se constituirán Mesas de Negociación en las que estarán legitimados para estar presentes, por una parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra, las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal, las Organizaciones Sindicales más representativas de Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución. Debiendo tenerse en cuenta, en fin, que el prinicipo de buena fe negocial comporta, entre otras, la obligación de las partes en el proceso de facilitarse la información que resulte necesaria para la eficacia de la negociación.

En el caso que nos ocupa, y como ya reseñados en la Sentencia dictada el 20 de Marzo de 2.013, en el recurso 173/2.011 , y a la que ya aludimos con anterioridad, resulta evidente que la negociación que se cuestiona se llevara a efecto sí se produjo, y tal negociación entendemos lo fue en términos concretos que deben determinar consideremos que fue válida a los efectos del cumplimiento del requisito exigible.

Veamos, constan unidas al Expediente Administrativo (folios 3 a 5 Bis del mismo), tres Certificaciones, fechadas todas ellas el 12 de Septiembre de 2.012, emitidas y firmadas por D. Remigio , a la sazón Jefe de Servicio del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, y Secretario de las reuniones de las Mesas Delegadas de la MGNAGE de los Ministerios de la Presidencia y de Medido Ambiente y Medio Rural y Madrino celebradas los días 24 de Marzo de 2.010, 6 de Mayo de 2.010 y, finalmente, el 20 de Julio de 2.010, en las que el funcionario actuante, no lo olvidemos el Secretario de las reuniones de referencia, Certifica, con suficiente grado de detalle y en esencia, primero, que en la reuniones reseñadas se abordó la cuestión relativa a la regulación de los horarios de los funcionarios de los Ministerios de referencia que desempeñan puestos de trabajo que tienen atribuidas funciones de Inspección Pesquera; segundo las distintas posiciones mantenidas, en cada una de las reuniones celebradas, tanto por los representantes de la Administración, como por los de las Centrales Sindicales presentes, sobre cada uno de los puntos tratados y debatidos; tercero, que la Administración actuante presentó el correspondiente proyecto de regulación a la representación Sindical, posibilitando a la misma realizara respecto de tal proyecto las observaciones que considerara pertinentes en un plazo de diez días, y, en fin, cuarto, que tales observaciones se llevaron a cabo en la reunión celebrada el 20 de Julio de 2.010, finalizando tal reunión dándose por cerrado el trámite de negociación, al estar las posturas respectivas totalmente definidas y no existir más puntos sobre los que pudieran producirse aproximaciones, comprometiéndose la Administración a remitir un borrador definitivo a los representantes sindicales que se elaboraría teniendo en cuenta las cuestiones planteadas en la propia reunión final.

Estas Certificaciones, sobre las que parece poner continuos reparos la parte actora, son documentos públicos de aquéllos a que alude el ordinal 5 del artículo 317 de la Ley ñ.000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, los cuales producen los concretos efectos a que alude el artículo 319 del propio Cuerpo Legal, es decir, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan. En base a ello esta Sala está obligada a admitir la realidad de los hechos que relatan tales documentos o Certificaciones o, si no lo hacemos, estaríamos afirmando la eventual comisión de un delito de falsedad documental, que esta Sala en absoluto puede declarar ni indagar, por estar vedada su investigación y eventual apreciación al Orden Jurisdiccional Penal, sin que entendamos existan indicios, no sólo suficientes, sino ninguno, para, con suspensión de este procedimiento, deducir testimonio ante dicha Jurisdicción para la investigación de si tal delito pudiera haberse cometido. En cualquier caso, y de así estimarse procedente por la parte actora, puede ella por sí misma acudir ante tal Jurisdicción ejerciendo la correspondiente acción penal.

En definitiva, con independencia de que a los recurrentes no les parezca que el proceso negociador se llevara a cabo en la concreta forma que hubieran deseado, se encuentra plenamente acreditado que el mismo se desarrolló y, lo que es más importante, que tal desarrollo lo fue con escrupuloso respeto de las normas que, al efecto, se contienen en nuestro Ordenamiento Jurídico, no siendo precisa la acreditación de formalidades adicionales para afirmar tal hecho, pues bien pudo la parte recurrente, si cualquier duda tenía al respecto, solicitar en fase probatoria las actas que cuestiona existieran, algo que no hizo, o que se Certificara su concreto contenido, algo que tampoco intentó, siendo lo cierto que las Certificaciones a que se ha hecho mención, y de su concreto contenido, se puede deducir, sin temor al equívoco, que lo que las mismas hacen no es más que transcribir el contenido de tales actas, máxime cuando quien expide tales Certificaciones es quien actuó como Secretario en las reuniones celebradas los días 24 de Marzo, 6 de Mayo y 20 de Julio del año 2.010, en definitiva la persona concreta encargada de redactar dichas actas.

Es por ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar la alegación analizada.

CUARTO: Tal y como ya puso de relieve la Sentencia dictada con fecha 2 de Noviembre de 2.011, recurso nº 445/2.009, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , los funcionarios de la Escala de Inspección de Pesca, como es el caso de los recurrentes, están sujetos a un horario especial en razón de las muy singulares y específicas funciones que desarrollan y que se vinculan, no a un 'horario de oficina' estricto, sino al propio de la actividad pesquera. Así se derivaba ya de la Resolución del Secretario de Estado para la Administración Pública de 7 de Mayo de 1.985, en la que se contenía una autorización general para la realización de horas especiales para colectivos funcionariales que, como es el caso que nos ocupa, habían de realizar sus labores inspectoras fuera de las oficinas públicas, condicionadas por las salidas y arribadas de los buques pesqueros, cuyo control de actividad habían de llevar a cabo. La antedicha Resolución se encontraba en consonancia con la Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 20 de Diciembre de 2.005 (publicada en el B.O.E. nº 309 de 27 de Diciembre próximo siguiente), por la que se dictan Instrucciones sobre Jornada y Horarios de Trabajo del Personal Civil al Servicio de la Administración General del Estado, cuyo apartado Quinto 2 prevé la existencia de jornadas y horarios especiales que excepcionalmente y por interés del servicio deban realizarse en determinadas funciones o centros de trabajo, cuyo establecimiento, se dispone, se someterá a la autorización de esta Secretaría General

previa negociación con las Organizaciones Sindicales en el ámbito correspondiente.

Por otra parte la especialidad de la jornada de trabajo de los Inspectores de Pesca Marítima se deriva de las específicas funciones que a los mismos les encomiendan la Ley 3/2.001, de 26 de Marzo, de Pesca Marítima del Estado y el Real Decreto 176/2.003, de 14 de Febrero, por el que se regula el Ejercicio de las Funciones de Control e Inspección de las Actividades de Pesca Marítima, normativa a tenor de la cual las funciones de Inspección de Pesca se desarrollan tanto en muelle, como en puerto y almacenes, así como en las aguas jurisdiccionales españolas o en aguas exteriores fuera de la zona de pesca Comunitaria y, en general, en todas las aguas respecto de las operaciones en las que participe un buque español (artículo 3 del meritado Real Decreto).

El ejercicio de las funciones de Control e Inspección de Pesca debe ejercerse durante el desarrollo de la actividad de pesca marítima, que es la que en definitiva constituye el objeto a inspeccionar, lo que conlleva que el horario de realización pueda ser de mañana, tarde y noche, los siete días de la semana, y ello porque esta es una de las características esenciales en que se produce el desarrollo de la actividad de pesca marítima. Es por ello por lo que, siendo la necesidad de realizar la Inspección de Pesca cualquier momento, ello traiga aparejado, como necesaria consecuencia, el establecimiento de un régimen especial y singular de jornadas y horarios, en el que se contemple la prestación de servicios de forma continuada, con horarios muy diferentes a los propios de la función pública, con la previsión incluso de específicas exigencias de disponibilidad.

La posibilidad de establecimiento de las antedichas especialidades en cuanto a la jornada se prevé incluso en la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público, en concreto en su artículo 47, siendo más concreta esta previsión en el Real Decreto 176/2.003, de 14 de Febrero , antes citado, cuyo artículo 5, en su ordinal 3, determina que los Inspectores de Pesca Marítima están sujetos a las jornadas y horarios especiales, establecidos por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de conformidad con la normativa vigente en materia de jornadas y horarios de trabajo del personal de la Administración General del Estado, pudiendo estar sujetos a disponibilidad horaria en los casos en que se determine.

En base a este soporte normativo las Subsecretarías de Política Territorial y Administración Pública y de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, procedieron al dictado de la Instrucción conjunta, fechada el 23 de Noviembre de 2.010, por la que se regula el Régimen de Horarios Especiales de los Funcionarios que ocupen Puestos de Trabajo con Funciones de Inspección de Pesca en los Ministerios de Política Territorial y Administración Pública y de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y se establecen Determinadas Condiciones de Trabajo, hoy objeto de recurso, la cual fue precedida, como ya dijimos, de la oportuna negociación, siendo sometida la misma previamente a la autorización exigida por la Resolución de 20 de Diciembre de 2.005, de la Secretaría General para la Administración Pública, autorización que se evacuó tal y como consta acreditado al folio 6 del Expediente Administrativo, en el que se acredita, por la Dirección General de Organización Administrativa y Procedimientos del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública, la emisión de Informe Favorable al Proyecto remitido, y si bien es cierto que tal Informe no obra en las actuaciones, ello no empece para afirmar que el mismo fue emitido en sentido favorable, aunque lo fuera con observaciones, habiendo podido la parte actora, en fase probatoria, solicitar la remisión del mismo y su unión a las actuaciones, algo que no hizo, no pudiendo de esta ausencia, y sin más, deducirse irregularidad procedimental alguna, y mucho menos con los efectos anulatorios que se pretenden.

QUINTO: En este estadio de la argumentación es preciso traer a colación que la Administración goza de una potestad que resulta incuestionable, que es la de autoorganizarse. La Administración Pública, en base a los intereses generales que está en su propia esencia el salvaguardar, proteger y gestionar, ostenta un conjunto de atribuciones, conferidas por el Ordenamiento Jurídico, para organizarse en la forma que considere más oportuna o más conveniente para su mayor eficacia, a la que le compele el mandato contenido en el artículo 103.1º de la Constitución , sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la satisfacción de ese mandato, potestad de autoorganización en la que es característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, no confundible con la arbitrariedad, siempre, como no podía ser de otra manera, prohibida.

A diferencia de lo que parece querer sostenerse en el escrito de demanda, por muy amplia que pueda ser una potestad discrecional conferida a la Administración, la misma siempre está siempre sujeta al control Jurisdiccional propio de la actuación administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución , ya que las potestades administrativas discrecionales, por singulares y amplias que resulten o puedan parecer, siempre posibilitan su control, por ejemplo, por medio de los aspectos reglados, siempre presentes, entre los que como elementos reglados mínimos de cualquier actividad administrativa se puedan aislar los de competencia, procedimiento y concurrencia de los requisitos exigidos en cada caso para el ejercicio de una potestad concreta. Es más este control de las potestades discrecionales viene siendo ejercido por los Tribunales, a través de varias pautas que, como reiteradamente expresa nuestra Jurisprudencia, son, entre otras y como más características, amén de la ya reseñada del control de los elementos reglados presentes en toda potestad discrecional: 1) El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2) La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3) El principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución , que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución ).

A este respecto, resulta conveniente recordar que las potestades discrecionales son aquéllas en las que la Ley define alguna de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable.

Ahora bien, el término 'potestades discrecionales' no puede confundirse, como se hace en el escrito de demanda a menudo, con otro que, aunque relacionado, es muy diferente, a saber los llamados 'conceptos jurídicos indeterminados', que a diferencia de los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales, abren la vía a la fiscalización Jurisdiccional a fin de valorar si el acto administrativo ha interpretado adecuadamente el referido concepto, inicialmente indefinido en la formulación legal, pero que remite a una única solución jurídica posible en el caso concreto, y para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración en base a criterios de oportunidad, sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

La Instrucción cuestionada, cuando alude a términos tales como 'características de la misión o incidencias que puedan producirse' (artículos 12.2 y 16), 'Embarques' (artículos 9, 10 y 16), 'Situación extraordinaria conforme a lo establecido en la presente resolución' (artículos 9 y 10), 'Situaciones sobrevenidas o servicios extraordinarios' (artículo 13), 'Situaciones excepcionales' (artículo 17.2), 'Necesidades de servicio' (artículos 14, 15, 16, 18 y 26), 'Decisiones del personal al mando de aeronaves y naves' (artículo 16), 'Necesidades de servicio sobrevenidas' (artículo 19), 'Ausencias sobrevenidas' (artículo 21), o, en fin, 'Compatibilidad con las necesidades del servicio' (artículo 18), no está otorgando potestad discrecional absoluta alguna a la Administración demandada, sino que lo que está haciendo es utilizar 'conceptos jurídicos indeterminados' que, como hemos dicho, únicamente es posible y exigido indagar respecto a su significación en cada caso específico que se plantee, y no de forma abstracta e hipotética como hoy se pretende, ya que, como avanzamos con anterioridad, un concepto jurídico indeterminado, en cuanto tal, únicamente admite una solución justa en cada caso concreto, habiendo de ser hallada la misma desde una actitud de equilibrio, ponderación y cautela.

No puede olvidarse, por otra parte, que constituye Jurisprudencia reiterada la que mantiene que no caben pretensiones dirigidas a la obtención de pronunciamientos meramente declarativos, de futuro o de reconocimiento de derechos expectantes (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Marzo y de 16 de Mayo de 1.979 , de 22 de Octubre de 1.982 , de 27 de Mayo de 1.983 , de 6 de Abril de 1.984 , de 20 de Junio de 1.986 , de 14 de Abril de 1.992 , etc ... ), concibiéndose el proceso contencioso-administrativo como cauce reparador ante perjuicios reales sin que por ello se admita el planteamiento de acciones en las que la lesión antijurídica que se alega todavía no ha proyectado efectos concretos, aunque ya se haya adoptado el acto o disposición que puede llegarlos a producir posteriormente (en tal sentido, Sentencias del Alto Tribunal de 13 de Octubre de 1.980 , de 8 de Octubre de 1.984 , de 2 de Julio y de 7 de Noviembre de 1.988 , entre otras).

SEXTO: La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Noviembre, relativa a Determinados Aspectos de la Ordenación del Tiempo Trabajado, a la que se hace alusión reiterada en el escrito de demanda y en concreto a sus artículos 3 a 6, contempla, en su artículo 17, determinadas excepciones que, desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, los Estados miembros podrán establecer a lo dispuesto en los artículos 3 a 6 y 8 y 16 de la misma cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida y/o establecida previamente, precisando los apartados 2 y 3 del indicado precepto que, entre otros, mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o incluso que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5 para, entre otras, las actividades laborales caracterizadas por un alejamiento entre el lugar de trabajo y el de residencia del trabajador, como el trabajo off-shore, personal que trabaja en puertos o aeropuertos o, en fin, para actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio. Es más, el artículo 21.1 de la propia Directiva determina que lo dispuesto en los artículos 3 a 6 y 8 no se aplicará a los trabajadores que ejerzan su actividad a bordo de buques de pesca marítima que enarbolen pabellón de un Estado miembro.

Estas excepciones son, a nuestro juicio, de perfecta aplicación al supuesto que nos ocupa ya que, como dijimos, el ejercicio de las funciones de Control e Inspección de Pesca, que llevan a cabo los hoy recurrentes, debe ejercerse durante el desarrollo de la actividad de pesca marítima, que es la que en definitiva constituye el objeto a inspeccionar, lo que conlleva que el horario de realización pueda ser de mañana, tarde y noche, los siete días de la semana, y ello porque esta es una de las características esenciales en que se produce el desarrollo de la actividad de pesca marítima. Es la necesidad de garantizar la continuidad de un servicio, que debe realizarse en cualquier momento, la que posibilita las excepciones a que hace referencia la Directiva reseñada y, por ello, las alegaciones sobre supuestas vulneraciones de la misma por la Instrucción objeto de recurso caen por su propio peso.

Desde estas consideraciones debemos tener en cuenta que a lo largo de todo el escrito de demanda se intenta convencer a la Sala de que constituye una situación de normalidad lo que la Instrucción objeto de recurso contempla como excepción, al punto que en la meritada demanda se omiten tener en cuenta, silenciándolos por completo, determinados preceptos de aquella Instrucción que son los que, en realidad, delimitan y definen el régimen de horarios de los recurrentes.

Veamos, es cierto que en los artículos 7 a 19 se define, entre otras, la duración de la jornada laboral, que no podrá ser superior a 12 horas salvo situaciones excepcionales (artículo 7); los descansos durante la jornada de trabajo, 30 minutos cada 7,5 horas de trabajo o proporcionalmente a esta cantidad (que se computará como trabajo efectivo), pausas que deben realizarse en forma que no afecte a la prestación de servicios (artículo 8); los descansos entre jornadas de trabajo, que serán de un mínimo de 12 horas, que únicamente puede verse alterado en caso de embarque o situación extraordinaria (artículo 9); el descanso semanal, que será de 48 horas y que únicamente puede verse alterado en caso de embarque o situación extraordinaria (artículo 10); los horarios de trabajo que deben adaptarse a las necesidades del servicio (artículo 11); el número máximo de jornadas autorizadas, que consecutivas, en promedio, debe ser de cinco, salvo caso de embarques en patrulleros con habilitación, o casos de fuerza mayor debido a la realización de actividades relacionadas con actividades sobrevenidas o servicios extraordinarios, en cuyo caso las jornadas de exceso se considerarán a todos los efectos como trabajadas (artículo 13); los responsables de la elaboración de los cuadrantes de servicios, que podrán ser modificados por necesidades del servicio (artículo 14); los criterios para la elaboración de los cuadrantes mensuales de inspección en tierra, que es diferente según la Comunidad o Provincia donde radique la flota (artículo 15); los embarques, donde se prevé la posibilidad de modificarse las jornadas de trabajo por necesidades del servicio, adversidades meteorológicas o decisiones del personal al mando de las naves o aeronaves, así como que la programación, que debe hacerse con una antelación previa de un mes para embarques de varios días de duración con pernocta en el buque, y en los restantes casos con una semana de antelación, salvo que por necesidades del servicio ello no sea posible, en cuyo caso dichos plazos se reducen a diez días y 72 horas respectivamente (artículo 16); la programación del trabajo de campo, que se procurará que se conozca por los afectados con una antelación de un mes, las actuaciones de inspección y vigilancia de actividades de pesca, que se comunicarán con una antelación de una semana salvo situaciones excepcionales (artículo 17); las vacaciones, que deben ser compatibles con las necesidades del servicio (artículo 18), o, en fin, la posibilidad de modificar los cuadrantes semanales ante necesidades del servicio sobrevenidas de carácter urgente, o para atender una petición justificada de un Inspector, previéndose que las modificaciones sean notificadas inmediatamente a los afectados y, al menos, con una antelación de 48 horas.

En todos estos preceptos se contemplan situaciones normales y excepciones a las mismas, siendo estas excepciones definidas por la utilización de 'conceptos jurídicos indeterminados', como ya dijimos, los cuales no atribuyen ninguna posibilidad de arbitrariedad a la Administración actuante, sino que las situaciones excepcionales que se definen únicamente admiten una sola solución justa en el caso concreto, al margen de cualquier posibilidad de actuación discrecional, la cual debe ser definida cuando, en realidad, acaezca, al margen completamente de situaciones abstractas e hipotéticas como las que se quieren definir en el escrito de demanda.

Pero es que al margen de ello, y como ya avanzamos, existen en la Instrucción objeto de recurso preceptos que modulan, y definen, con mayor claridad, determinados límites más allá de los cuales la Administración competente no puede ir. El primero de estos límites se perfila en el artículo 2 de la Instrucción, en el que el horario en cómputo anual de los recurrentes no puede exceder de 1.647 horas, previsión que se reitera en el artículo 16.7 de la misma.

Por otra parte, es ajustado a derecho que los horarios de trabajo, dadas las especialidades que concurren en el caso analizado y a que tantas veces nos hemos referido, se fijen en función de las necesidades del servicio (artículo 11.1), ya que la razón de ser de la Escala a que pertenecen los hoy recurrentes es, que no otra, la realización de labores de vigilancia e inspección pesquera, actividad pesquera que se realiza, al menos potencialmente, todos los días y horas del año.

Los artículos 9 y 10 de la Instrucción de 23 de Noviembre de 2.010 establecen unos descansos de 12 horas entre jornadas sucesivas y de 48 horas semanales, que aunque pueden verse alterados, ello implica una situación excepcional, y controlable Jurisdiccionalmente en el caso concreto, pero no la habitual.

El artículo 16.6 de la Instrucción, al que no se refiere la demanda, determina el número máximo de embarques continuados en patrulleros con habilitación, que será de 24 al año, el de embarques en patrulleros de litoral, 10 al año, así como el de embarques en medios aéreos, 15 al año, de donde resulta que, pese a la afirmación de que la situación de embarque es la habitual, el número total de días que los recurrentes pueden estar embarcados es de un máximo de 49, cuando el número de jornadas de un trabajador sin jornadas y horarios especiales es de 220 días al año usualmente. Además, algo que tampoco se pone de relieve en el escrito de demanda, el apartado 3 del propio artículo 16 determina que, a efectos de cómputo horario, los Inspectores embarcados en medios de vigilancia de altura, cada singladura con pernocta se computará por todos los conceptos como una jornada y media (11,25 horas) los días laborables, y como dos jornadas (15 horas) los sábados, domingos o festivos.

El artículo 24 determina la contabilidad de las horas trabajadas respecto al desarrollo de la actividad inspectora fuera del lugar de destino, sin pernocta, estipulándose el modo de cómputo de los períodos de disponibilidad de guardia, disponiéndose que en estos casos las horas efectivamente trabajadas en estos períodos se computarán, a todos los efectos, conforme dispone la propia Instrucción, previéndose el cómputo, incluso, de las horas de disponibilidad no trabajadas según sean nocturnas de festivos y domingos, y diurnas de dichos festivos y domingos y nocturnas de días laborales.

En fin, el artículo 26 de la Instrucción combatida obliga, al comenzar cada semana, a sumar los tiempos trabajados por cada funcionario la semana precedente, aplicándose los criterios establecidos en los artículos 16, 23 y 24, estipulándose que las horas que excedan de 37 y media, jornada de trabajo semanal establecida en el artículo 4.3, se acumularán para ser compensadas con días de descanso, siendo así que por cada 7 horas y media de exceso, duración normal de la jornada diaria de trabajo de cualquier funcionario público, se generará un día de descanso, llegándose a prever que los días de descanso que correspondan se podrán disfrutar en los seis meses siguientes, a solicitud del propio Inspector afectado, compatibilizándose ello, es decir el disfrute y como no puede ser de otra manera, con las 'necesidades del servicio' (nuevamente se utiliza un 'concepto jurídico indeterminado', que tiene el concreto alcance que ya hemos reiterado hasta la saciedad a lo largo de la presente Sentencia).

En definitiva, estos últimos preceptos reseñados están en la línea de las previsiones contenidas en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de Noviembre, relativa a Determinados Aspectos de la Ordenación del Tiempo Trabajado, cuando, al contemplar las posibles excepciones de su aplicación que ya pusimos de relieve, determina que, en estos casos, se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate.

SÉPTIMO: Lo indicado hasta el momento revela, sin temor al equívoco, que el especial régimen de jornadas y horarios al que están sometidos los Inspectores de Pesca Marítima tiene su fundamento, como bien refiere la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en la propia especialidad de la función desarrollada por los mismos, así como en los requerimientos propios de las condiciones en que el servicio de Inspección debe prestarse, como determina el ya aludido Real Decreto 176/2.003, de 14 de Febrero, por el que se regula el Ejercicio de las Funciones de Control e Inspección de las Actividades de Pesca Marítima.

La parte actora intenta, con su impugnación, subordinar a parámetros cuasi reglados y determinados previamente una función, como la que realizan los Inspectores de Pesca Marítima, cuya naturaleza y concreto objeto no lo hace posible, es más determina su completa imposibilidad, máxime cuando los propios actores reconocen, en numerosas ocasiones a lo largo de su escrito de demanda, que las incidencias en el curso de su trabajo, que alteran las programaciones del mismo, son absolutamente normales e incluso habituales.

Por ello, no existiendo norma alguna en nuestro Ordenamiento Jurídico que imponga a la Administración la obligación de comunicación a los interesados de las programaciones con una determinada antelación, el que la Instrucción de referencia aluda a que la Administración tiene la obligación de 'procurar' el conocimiento de tales programaciones de trabajo, con carácter general (artículo 17), con un mes o una semana de antelación, según sea la actividad a desarrollar (trabajo de campo o actuaciones de control inspección y vigilancia de las actividades de pesca), salvo algunas situaciones que se definen como excepcionales, no supone vulneración de normativa alguna, máxime cuando los plazos establecidos no son irrazonables, sino proporcionales, y subordinados como es lógico, a las necesidades del servicio. Igual cabe decir respecto a la programación de embarques (artículo 16.5) y las modificaciones posibles de los cuadrantes semanales (artículo 19).

Mención especial, en el caso analizado, merece el contenido del artículo 18 de la Instrucción objeto de recurso, referido a las vacaciones anuales. El mismo, en el particular cuestionado, reseña que tales vacaciones retribuidas tendrán una duración de 30 días naturales o un mes natural por año completo de servicio o en forma proporcional al tiempo de servicios efectivos, debiendo disfrutarse en períodos mínimos de 7 días naturales consecutivos, siempre que los correspondientes períodos vacacionales sean compatibles con las necesidades del servicio.

Las vacaciones anuales retribuidas constituyen un derecho de todos los trabajadores, y de los funcionarios públicos también en cuanto tales, y son la principal manifestación del derecho al descanso retribuido. En nuestra legislación, este derecho, Constitucionalmente reconocido en el artículo 40.2 de nuestra Norma Fundamental, se consagra a día de hoy, como norma nuclear y general para el caso de los funcionarios, en el artículo 50 de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público.

Este derecho, además y en cuanto derecho de los trabajadores, se recoge tanto en el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores , como en diversos Tratados Internacionales sobre la materia firmados por España, notablemente en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo núm. 132 y en diversas normas Europeas, en especial la Directiva 93/104/CE.

Tal y como ha puesto de relieve nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 324/2.006, de 20 de Noviembre , este derecho de vacaciones anuales retribuidas es un derecho que forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado Social. Ahora bien, y al propio tiempo, en la meritada Sentencia se ha precisado que el mismo no es un derecho absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio concreto.

En otras palabras, pese al carácter irrenunciable del derecho a vacaciones anuales retribuidas, ello no quiere decir que tanto el legislador como la Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de tales vacaciones, siempre y cuando, claro está, los límites impuestos sean derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos lo sean por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo y sean respetuosos con el principio de proporcionalidad.

No cabe duda de que las vacaciones cumplen una función íntimamente ligada a la permanencia en el puesto de trabajo. Tanto es así, que el número de días de vacación aparece de manera general vinculado siempre a los de días de duración de la relación de servicios. La finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores, funcionarios en el caso que nos ocupa, el período de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, la vinculación entre vacaciones y descanso no es única ni exigible, de modo que el período vacacional legalmente previsto es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida ( STC 192/2.003, de 27 de Octubre , FJ. 7).

Así pues, la vinculación entre descanso y trabajo no sirve como justificación principal de las limitaciones temporales en cuanto al período de disfrute de las vacaciones anuales, sino que éstas traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos.

Con carácter general las normas estatales y convencionales que regulan la materia suelen incluir dos limitaciones temporales: la fijación de un período concreto para las vacaciones, y el establecimiento del final del año natural, o el día 15 de Enero del año inmediatamente siguiente, como tope máximo para su disfrute. El juego conjunto de ambos opera de tal manera que los trabajadores, funcionarios en este caso, vienen obligados a disfrutar sus vacaciones durante unos días concretos del año, salvo fuerza mayor, pues en tal caso podrán disfrutarlas en otras fechas, dentro del mismo año o del período que se especifique.

Se trata de una restricción que responde esencialmente a intereses organizativos y cuya proporcionalidad, con carácter general, no parece discutible. Estas limitaciones basadas en el funcionamiento normal de empresas y servicios, permiten caracterizar las vacaciones anuales retribuidas como un derecho sometido a plazos de ejercicio y caducidad. Es más, la determinación de estos límites temporales, que no aparecen expresamente recogidos ni en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el Estatuto Básico del Empleado Público, puede realizarse a través de convenios colectivos, acuerdos sindicales o planes de vacaciones de la empresa o el Organismo competente de la Administración.

Luego el hecho de que la Instrucción cuestionada fije un período mínimo de duración continuada de las vacaciones en siete días naturales y exija, además, que aquél disfrute sea compatible con las necesidades del servicio, no es en absoluto contrario al Ordenamiento Jurídico y sin perjuicio, claro está, que en cada situación específica que se plantee pueda discutirse, eventualmente, si una hipotética denegación amparada en el meritado límite, 'concepto jurídico indeterminado' nuevamente, es o no ajustada a derecho en dicho caso pues, como sabemos, tal concepto únicamente admite una solución justa en casa supuesto.

Por otra parte, es cierto que el artículo 50 del reseñado Estatuto Básico del Empleado Público dispone que 'Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales'.

A la luz de dicho precepto inicialmente podría coincidirse con los recurrentes en que la Instrucción de 23 de Noviembre de 2.010 se aparta de la norma básica sobre la materia, ya en vigor al aprobarse dicha Instrucción, al admitir una alternativa no prevista en el Estatuto y que, potencialmente en algunos supuestos muy concretos, podría ser más perjudicial para el empleado público, pues cabe la posibilidad de que en un mes natural los días hábiles sean menos de veintidós, en cuyo caso se limitaría un derecho que tiene el carácter de Base del régimen estatutario conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril , aunque, en otros casos, la mayoría, pudiera ser indiferente para el empleado público, pues dependiendo de las fechas concretas del ejercicio del derecho de vacaciones, suele darse el caso de un mes natural con exactamente 22 días hábiles o, en algún caso muy concreto y en circunstancias especiales, pudiera ocurrir que los días hábiles de un mes natural fueran 23.

En cualquier caso las dudas sobre el ajuste a derecho o no del precepto analizado se disipan a la luz de la última previsión que efectúa el artículo 50 del Estatuto Básico, cuando alude, como dijimos, a que 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales'.

Como venimos reiterando a lo largo de la presente resolución, un caso paradigmático de horarios especiales es el del sector en el que desarrollan sus actividades los recurrentes, la Inspección de Pesca Marítima, que debe llevarse a cabo y dar cobertura las 24 horas de los 365 días del año, Sábados, Domingos y Festivos incluidos, afirmación para cuya constatación basta con la lectura de la Instrucción cuestionada en la que son constantes las previsiones referidas a trabajos desarrollados en tales días. Ante este hecho, y debiendo ser considerados, en función de estos horarios especiales, los Sábados como hábiles en el caso concreto, la fijación específica que se ha hecho del período de vacaciones anuales para los recurrentes les es, a nuestro juicio, beneficiosa, pues un mes natural, considerando hábiles los Sábados, suele tener más de 22 días hábiles.

OCTAVO: La Ley 3l/1.995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, vino a trasponer al Derecho Español el contenido de diversas Directivas de la Comunidad Europea, tal y como expresa en su Exposición de Motivos (en concreto las Directivas 92/85/CEE, 94/33/CEE y 91/83/CEE), suponiendo la concreción de los compromisos contraídos por el Estado Español con la Organización Internacional del Trabajo a partir de la ratificación del Convenio 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores y Medio Ambiente de Trabajo.

En su artículo 4 la Ley 31/1.995 define distintos conceptos que se manejan a lo largo de la misma y así, en su ordinal 1, define el término 'prevención' como el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo. En su ordinal 2 delimita el riesgo laboral como la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, añadiendo en el ordinal 3 del propio precepto, que se entenderá por daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo o con ocasión del trabajo. En fin, el ordinal 7 conceptúa el término 'condición de trabajo' como cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador.

Por su parte, el artículo l4 del propio texto Legal consagra el derecho a la protección frente a los riesgos laborales, con el correlativo deber del empresario, imponiendo que el empresario realizará la prevención de riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. El propio precepto señala, taxativamente, que 'el deber de protección constituye igualmente un deber de las Administraciones Públicas respecto del personal a su servicio'. A su vez, el artículo l5.2 de la Ley de referencia impone al empresario tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

Por otro lado el artículo 25.1 indica que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo para los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

De dicho precepto cabe deducir el derecho del trabajador a un cambio de puesto de trabajo, o a una adaptación del mismo, en los supuestos de disminución de su capacidad física, debiendo ser empleado en un puesto de trabajo compatible y desempeñando sus funciones de un modo concreto en que no se pueda ver deteriorada aún más su capacidad.

Del contenido de dicha normativa se establece ese derecho del conjunto de los trabajadores, sin que se establezca exclusión alguna por razón del vínculo contractual que liga al trabajador con la empresa. Y si dichas exigencias son establecidas con relación a la empresa privada, con más motivo son exigibles, en efecto, con respecto a la Administración Pública, dado el sometimiento de ésta al principio de legalidad.

Es necesario distinguir entre un riesgo general que afecta a todos los trabajadores que realicen una determinada actividad, y un riesgo específico que afecta a un trabajador concreto. En supuestos donde pueda darse una situación de especial riesgo en personas sensibles al mismo, que presentan factores sobreañadidos de padecer daño en su salud debido a sus condiciones personales, es preciso que la empresa evalúe la procedencia de alejar o no a dicho trabajador del puesto de trabajo, o de adaptar el mismo en el caso concreto. Dado que la relación de servicios, bien sea instrumentada en contrato de trabajo de cualquier tipo que éste sea, bien sea derivado de relaciones meramente administrativas, implica la cesión por el trabajador a favor del empleador de una determinada actividad o esfuerzo productivo durante un tiempo determinado, pero no conlleva cesión alguna de la salud, la vida o la integridad física del trabajador a favor del empresario, algo que por su propia naturaleza es, con carácter ordinario, inexigible. Lo que implica, desde luego, que con independencia del vínculo contractual que una a las partes, existiría la misma obligación de proteger la salud e integridad física del trabajador por parte de la Administración, en su caso a través del cambio de puesto de trabajo, si se dan las circunstancias legales para ello (en este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de Abril de 2.006), o de la adaptación del mismo en el caso concreto y atendidas las circunstancias específicas que deban ser tenidas en cuenta.

La Instrucción cuestionada en el presente proceso no es, en absoluto, incompatible con las previsiones contenidas en la Ley de referencia, siendo las alegaciones que se contienen en el escrito de demanda sobre la supuesta vulneración por la Instrucción de tales previsiones de todo punto inaceptables, ya que se formulan de una manera meramente abstracta y sobre la base de una supuesta potestad libérrima de la Administración de definir las jornadas de los recurrentes sin ningún tipo de control, algo que ya hemos dicho hasta la saciedad no es así, o afirmando la inexistencia de límites para la fijación de jornadas sin descanso semanal alguno, algo que tampoco concuerda con la realidad.

Los excesos de jornada posibles, en situaciones muy puntuales y excepcionales que contempla la Instrucción objeto de recurso, se compensan, como ya dijimos, con jornadas de descanso, y se permiten en determinadas circunstancias, no por libérrima voluntad sin más de la Administración, no pudiendo afirmarse, como se dice, que las jornadas posibles son potencialmente ilimitadas.

Igualmente no son de recibo las afirmaciones que se efectúan respecto a que la regulación de los horarios especiales fijada impide la conciliación de la vida personal y familiar, pues la Instrucción cuestionada no imposibilita, ni limita, la aplicación de preceptos de nuestro Ordenamiento Jurídico encaminados a dicho fin, y siempre y cuando concurran las circunstancias o requisitos normativamente fijados a los efectos correspondientes, por ejemplo reducciones de jornada en los supuestos establecidos o permisos y licencias cuando concurran los presupuestos para ello, siendo las alegaciones efectuadas respecto a esta cuestión meramente retóricas y carentes de la debida concreción como para poder considerarse de recibo.

NOVENO: Ninguna conclusión favorable a la tesis de los recurrentes se deriva, por otra parte, desde la óptica de la quiebra del principio de igualdad que denuncian vulnera la Instrucción objeto de recurso por, afirman, dispensarles un tratamiento discriminatorio en la misma respecto de otros colectivos de funcionarios.

Y ninguna violación del principio de igualdad alegado se produce pese a esta alegación, decimos, porque según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o las resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( SSTC 253/1.988, de 20 de Diciembre , 261/1.988, de 22 de Diciembre y 90/1.989, de 11 de Mayo , entre innumerables otras).

Pero para efectuar esta comprobación es indispensable que quien alega la infracción del principio de igualdad aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución ( SSTC 307/1.993, de 25 de Octubre , 80/1.994, de 14 de Marzo , 321/1.994, de 28 de Noviembre y 11/1.995, de 16 de Enero , entre otras), pues la identidad constituye el presupuesto ineludible para la aplicación del principio ( STC 212/1.993, de 28 de Junio ), incumbiendo a quien se queja de discriminación, no solo su alegación, sino también la prueba del término de comparación, por ser un hecho constitutivo de la pretensión ( STC 1/1.997, de 13 de Enero ), de manera que únicamente cuando se acredita el trato diferente, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito discriminatorio (por todas, SSTC 135/1.990, de 19 de Julio y 293/1.993, de 18 de Octubre ), de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación sería discriminatoria por establecer un trato distinto y sin justificación objetiva alguna ( SSTC 68/1.989, de 19 de Abril y 161/1.991, de 18 de Julio ).

Como ya hemos expuesto, la Instrucción de que se viene haciendo mención regula los horarios especiales y la jornada de trabajo de un colectivo de funcionarios muy singular, los Inspectores de Pesca Marítima, derivando esa especialidad y singularidad de los cometidos que los mismos han de desempeñar, muy distintos de los que han de acometer aquéllos otros colectivos con los que pretenden establecer la correspondiente comparación, que resulta inhábil por ello a los efectos concretos que se pretenden, debiendo destacarse, incluso, que aunque pudiera entenderse existente cualquier comparación válida con alguno de los colectivos indicados en el escrito de demanda, resultaría que las diferencias que se advierten estarían, como ya hemos expuesto, plena y objetivamente justificadas por las especialidades de las funciones de los recurrentes, así como por los requerimientos concretos que las mismas comportan y las necesidades del servicio ínsitas en la función que los mismos deben desplegar.

DÉCIMO: Conviene poner de manifiesto, por último y como ya dijimos en la Sentencia dictada por esta Sección, con fecha 20 de Marzo de 2.013, en el recurso 173/2.011 , proceso en el que se cuestionaba la misma Instrucción que hoy constituye el objeto del presente proceso, que la resolución de 23 de Noviembre de 2.010 no regula (artículo 21) el cómputo de suplencias a efectos retributivos, ni las retribuciones susceptibles de ser abonadas ante eventuales excesos horarios, ni los complementos de destino ni específicos asignados a los puestos de trabajo que desempeñan los recurrentes, por lo que no podemos entrar a valorar estos extremos, ya que la parte actora, al incluir en su demanda estas cuestiones, parte de ellas incluso en su suplico, incurre en desviación procesal, prohibida en nuestro sistema Jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.992 , 11 de Octubre de 1.993 y 1 de Febrero de 2.005 , entre muchas otras).

En efecto, el recurso contencioso-administrativo ha de dirigirse contra algún concreto acto, disposición o vía de hecho administrativa, o contra una inactividad de la Administración, según disponen los artículos 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1.998, de 13 de Julio, siendo necesario reconocer que, en función de la naturaleza esencialmente revisora atribuida a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa respecto de los actos administrativos ( artículos 1 y 25 de la ya citada Ley 29/1.998), está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración, que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas.

Tal y como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, (pueden verse al respecto, y entre innumerables otras, las Sentencias de 30 de Noviembre de 1.983 , 1 de Febrero de 1.991 , 12 de Marzo de 1.992 y 12 de Noviembre 1.996 ), no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al pretenderse en vía Jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1 º y 56.1º de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas o a lo resuelto en vía administrativa otras nuevas en esta vía Jurisdiccional, no formuladas, ni cuestionadas, ni resueltas ante o por la Administración, puesto que si nuestra Ley Jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquélla, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada o resuelta en esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido o resuelto en vía administrativa y lo interesado en vía Jurisdiccional.

Si el recurrente interpone el recurso contra algo concreto, la Administración preparará las medidas que legalmente le correspondan para defenderse contra la impugnación concreta (entre otras, remitirá al órgano judicial el Expediente referido a lo recurrido, no a cualquier otro asunto), de manera que si en la demanda se solicita algo no incluido en lo que se impugna, se le creará indefensión no permitida.

Es por ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar la alegación analizada y con ella, en función de lo expuesto en los Fundamentos precedentes, el presente recurso contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que desestimando como desestimamos la causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. Eloísa García Martín,- en nombre y representación de D. Evelio , D. Isidoro , Dª. Lina , D. Nicolas , D. Severiano , Dª. Silvia , D. Juan Manuel , Dª. Antonia , D. Avelino , Dª. Esperanza , D. Eleuterio , D. Héctor , D. Mateo , D. Santiago , D. Carlos Daniel , Dª. Pura , D. Anibal , Dª. Eva María , D. Demetrio , D. Genaro , D. Leopoldo , D. Rodolfo , D. Jose Enrique , D. Abilio , Dª. Evangelina , D. Celestino , Dª. Modesta , D. Florentino , D. Landelino , D. Raúl , Dª. María Inés , Dª. Celestina , Luis María , D. Alvaro , D. Constancio , D. Fulgencio , D. Luciano , D. Rosendo , D. Luis Angel , D. Amador , D. Damaso , D. Geronimo , D. Marcial , D. Segundo , D. Jesús Luis , D. Augusto y D. Elias -, contra la Instrucción descrita en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia, en los concretos particulares en el mismo descrito, la cual, por ser ajustada a derecho en dichos concretos particulares, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabeinterponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.