Sentencia Administrativo Nº 777/2004, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Rec 761/2002 de 22 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 761/02

DE ORDINARIO LEY 98

SENTENCIA NUMERO 777/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de BILBAO, a veintidós de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 761/02 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugna: ORDEN FORAL 771/2002 DE 4 DE FEBRERO DE LA DIPUTACION FORLA DE BIZKAIA POR LA QUE SE DA RESPUESTA A LA ALEGACIONES PLANTEADAS POR LA DIRECCION DE TRAFICO DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO EN RELACION CON EL EXPEDIENTE DE SOLIC ITUD PARA LA INSTALACION DE EQUIPAMIENTOS Y REALIZACION DE OBRAS EN EL P.K. 103+200 DE LA A-8. EXPTE. 2001/01346/1.

Son partes en dicho recurso: como recurrente ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representado y dirigido por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

Como demandada DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representado por la Procuradora DOÑA MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por el Letrado DON ADOLFO GIRONI ITURRASPE.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22-03-02 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO actuando en nombre y representación de la ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la ORDEN FORAL 771/2002 DE 4 DE FEBRERO DE LA DIPUTACION FORLA DE BIZKAIA POR LA QUE SE DA RESPUESTA A LA ALEGACIONES PLANTEADAS POR LA DIRECCION DE TRAFICO DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO EN RELACION CON EL EXPEDIENTE DE SOLIC ITUD PARA LA INSTALACION DE EQUIPAMIENTOS Y REALIZACION DE OBRAS EN EL P.K. 103+200 DE LA A-8. EXPTE. 2001/01346/1; quedando registrado dicho recurso con el número 761/02.

La cuantía del presente recurso quedó fijada como indeterminada.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- El procedimiento no se recibió a prueba al no instarlo las partes ni considerarlo necesario este Tribunal.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 19-10-04 se señaló el pasado día 21-10-04 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso es la Orden Foral 771/2002 dictada el 4 de febrero por el Departamento de Transportes y Obras Públicas de la Diputación Foral de Vizcaya mediante la que se responde a las alegaciones planteadas por la Dirección de Tráfico del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en relación al expediente 2001/01346/1 en el que se solicitaba autorización del condicionado para instalar equipamientos y ejecutar obras relativas a la gestión del tráfico y la seguridad vial en el punto kilométrico 103 de la autopista A-8.

SEGUNDO.- El expediente administrativo es común en este proceso y el recientemente resuelto por la Sala en los autos de recurso ordinario nº 360-02, las similitudes de objeto, tiempo y tramitación favorecen, en los términos que se dirá, una solución similar al asunto aquí planteado; las solicitudes de la recurrente en uno y otro proceso son de la misma fecha tal y como consta en el expediente administrativo y su contenido último es similar, en aquel caso se solicitaba autorización para obras en cinco punto de la red viaria y, en este, se solicita la autorización del condicionado de las obras porque se entiende que la autorización para las obras ya estaba concedida, como veremos; el curso material de los hechos, en concreto, solicitud de documentación por la recurrente a la actora, el contenido de esta documentación y las respuestas ofrecidas han corrido parejas en tiempo y sustancia y por ello las respuestas, como veremos, serán muy similares también. La fecha de las solicitudes, ya lo hemos dicho, es la misma, y el contenido, concretamente las instalaciones y las obras relativas al tráfico y a la seguridad vial que se pretenden ejecutar, tal y como resulta de folios 5, 9, 14 y 219 de los autos principales, y 14 y siguientes y 46 y siguientes del expediente administrativo, son las mismas en ambos pleitos, dato este que, como se verá, es importante al efecto de responder a lo planteado en términos similares; la situación es la misma también si se tiene en cuenta la sucesiva documentación que la demandada ha requerido de la actora en el expediente administrativo.

Concretando ya la situación que se plantea en el pleito, mantiene la recurrente que en virtud a la Orden del Consejero de Transportes y Obras Públicas 22 de diciembre de 2000 se autorizó la ejecución de las citadas instalaciones y obras en la autovía A-8, Orden esta dictada antes de que la Comunidad Autónoma transfiriese a la Diputación Foral de Vizcaya mediante el Decreto 263/2000 ( Decreto que establecía la transferencia con efectos desde el 1 de enero de 2001 ) el tramo de la autopista que discurre por Vizcaya y que a su vez el Estado le había transmitido mediante el Real Decreto 1837/1999; por lo tanto, únicamente restaba, dando cumplimiento a aquella Orden, solicitar la autorización del condicionado de las obras a la ya titular de la autovía; estima que los plazos transcurridos en el tramitación generaron un acto presunto que, a su juicio, es positivo; mantiene que nada justifica la documentación que se les ha solicitado y, por último, que la demandada ha obviado el principio de cooperación interadministrativa y que ha actuado con desviación de poder.

La demandada opone la nulidad de la mencionada Orden, que no ha tenido lugar el silencio administrativo, que la competencia es propia y, por último, que se ve afectado por el proyecto el relativo a las obras a ejecutar sobre parte del trazado de su competencia correspondiente a otra vía y que impediría la observancia de la señalización de obras.

TERCERO.- Analizando en primer lugar la alegación relativa al silencio administrativo positivo, ya antes hemos anticipado que el expediente administrativo es común a este proceso y al previamente resuelto con el número 360-02, que los hitos materiales y temporales en uno y otro han corrido parejos y que por ello la resolución ha de ser también la misma; en relación a este apartado, y tal y como resulta del expediente administrativo y recogió aquella Sentencia, si bien refiriéndonos ahora a los aspectos propios de este pleito, el 6 de agosto de 2001 tiene entrada en el registro de la demandada solicitud de la recurrente ordenada a que se autorizase el clausulado de las instalaciones y obras en el punto kilométrico 103 de la autovía A-8 destinados a la información y control del tráfico y de la seguridad vial, indicando que las obras habían sido autorizadas mediante Orden dictada el 22 de diciembre de 2000 por el Consejero de Transportes y Obras Públicas y que únicamente, y de acuerdo con esta, restaba que el titular de la vía autorizase el condicionado de las obras.

El 8 de octubre de 2001 ( documento nº 13 del expediente administrativo ) la demandada solicita documentación adicional para ambas instancias ( la propia de este pleito y la correspondiente al nº 360-02, tal y como se infiere del documento analizado puesto que hace mención a las referencias de aquellos dos escritos; y documentación que, como se aprecia en el documento, es similar para ambos supuestos, es la misma ), que se remite el 29 de octubre.

El documento nº 14 del expediente administrativo muestra cómo el día 29 de octubre es remitida aquella documentación solicitada, y documentación esta que muestra que las actuaciones materiales, las obras e instalaciones, son las mismas en ambos casos, en este y en el otro proceso.

El 13 de noviembre ( y recibida por la recurrente el día 15 ) se acusa recibo por la demandada de aquella documentación y comunica que el plazo máximo de resolución será de 3 meses y que el silencio administrativo tendrá eficacia negativa ( documento nº 47 del expediente administrativo ).

En este caso no tiene lugar el requerimiento que si se produjo en el anterior, tal y como consta en aquella Sentencia y en los folios nº 56 y siguientes del expediente administrativo; en este sentido, el documento nº 4 del expediente administrativo es un requerimiento pero relativo a una resolución diferente a la que se impugna en este proceso, resolución aquella, por lo demás, anterior en el tiempo a esta y que no ha impedido que las actuaciones administrativas hayan seguido el curso que estamos indicando y el dictado de la resolución impugnada, por lo tanto carece de mayor trascendencia en este pleito ). En cambio, el 19 de diciembre y con entrada en el registro de la actora el 26 de diciembre, la demandada, tal y como figura en los documentos nº 51 y siguientes del expediente administrativo, se indican razones por las que no se concede la autorización pretendida en ninguno de ambos supuestos y se recaba más documentación, también la misma para ambos supuestos.

El 28 de diciembre de 2001 ( folio nº 59 del expediente administrativo ) la demandante manifiesta a la demandada que ha tenido lugar el silencio administrativo positivo y se vuelve a recordar la Orden de 22 de diciembre de 2000.

Se dictan en la misma fecha y con contenido material sustancialmente idéntico ( así consta en el expediente administrativo en los folios nº 60 y siguientes ) las Órdenes Forales nº 79 y 88/2002 de 9 de enero en las que se solicita nuevamente más documentación, la misma en ambos casos, y con la salvedad de que en la primera de ellas, relativa al objeto de los autos 360-02, se acepta el requerimiento que se había efectuado a los fines del art. 44 de la LJ.

El 15 de enero de 2002 ( folio nº 75 del expediente ) la actora alega frente a la citada Orden, aporta más documentación e insiste en el silencio administrativo positivo. La situación se repite el 28 de enero de 2002 ( folios nº 94 y siguientes ) y genera el dictado de la Orden ahora impugnada.

Con este cúmulo de datos, y obviando cuanto afecta al requerimiento, es trasladable para resolver este supuesto el contenido de la Sentencia que nos ha precedido, la dictada en los autos 360-02, puesto que el curso de los hechos lo permite, así, recordándola:

"SEGUNDO.- Acto presunto

Importa dirimir, de entrada, si hubo o no acto presunto, pues tal es el objeto del recurso, esbozado en el escrito de interposición y concretado sin lugar a duda en el suplico de la demanda.

Conforme al art. 42.1 LRJAP, en la redacción dada por la Ley 4/99,

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Esta obligación está sujeta a plazo, y cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. (Art 42.3 LRJAP).

Es cierto que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender, entre otras causas, cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 71 de la presente Ley, según el art. 42.5.a) LRJAP. Sobre la base de lo anterior, la DFB alega que la contestación al requerimiento acordado el 18.12.01 por el GV (registro de salida del GV el 26.12.01 y de entrada en la DFB el 28.12.01) no puedo ser sino formal, porque habiendo comunicado el 13.11.01 el requerimiento de subsanación, el plazo de los tres meses que tenía para resolver no vencía hasta el 13.02.02. Pero, como correctamente replica el GV, dicho plazo había empezado a correr el día que la DFB recibió la solicitud (el 6.08.01, folio 1 del expediente), de acuerdo con lo que dispone el transcrito art. 42.3 LRJAP. Por tanto, cuando el GV requiere a la DFB conforme al art. 44 LRJAP a finales de diciembre de 2001, ésta había agotado el plazo que la Ley le concede para resolver en forma expresa, pues habiéndose iniciado éste el 7.08.01, y habiendo sido interrumpido por el requerimiento de subsanación adoptado el 8.10.01 (folio 13 del expediente -no consta fecha de notificación), empezó nuevamente a correr cuando la DFB recibió la contestación que el GV fecha a 29.10.01. De modo que, pese a las citadas imprecisiones del expediente (que sólo pueden perjudicar a quien tiene la obligación de hacer constar en el mismo las fechas que se omiten, esto es, a la Administración que lo ha instruido), teniendo en cuenta los plazos de recepción que constan en otras notificaciones unidas al mismo expediente, puede afirmarse que en los últimos días del mes de noviembre o, a más tardar, en los primeros del mes de diciembre de 2001, aquel plazo de tres meses expiró, tras haber sido interrumpido en una sola ocasión durante un período que en ningún caso sobrepasó los veinte días.

Nada obsta a la anterior conclusión el escrito de la DFB de 12.11.01 (notificado el 15.11.01 -folios 47 y 48), pues éste se limita a acusar recibo de la solicitud de 6.08.01, y a informar al GV que el plazo para resolver es de tres meses y el silencio negativo, cumpliendo así la obligación que a la DFB impone el art. 42 LRJAP. En este acto, por tanto, no se hace constar ninguna de las circunstancias que según el art. 42.5 LRJAP suspenden el plazo para resolver.

TERCERO.- Efectos del acto presunto

De cuanto antecede se desprende inequívocamente que el GV requirió a la DFB frente a un acto presunto. Las consecuencias de este acto presunto son las previstas en el art. 43 LRJAP:

1.- En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2.- Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

Pretendiendo el GV con su petición que se autorizara una instalación en el dominio público viario, la falta de respuesta en plazo de la DFB tuvo el efecto del silencio administrativo negativo, abriéndole la vía para defender lo que entendía que es su derecho en esta sede contencioso-administrativa."

Por lo tanto, hubo acto presunto ( en este caso, como en el anterior, el momento inicial es el 6 de agosto de 2001; se interrumpe en el mes de octubre a causa de la documentación solicitada, y al pretenderse nueva documentación el 26 de diciembre, ya habían transcurrido los tres meses, que se cumplieron a comienzos de diciembre ), pero el efecto del silencio fue negativo, desestimatorio de la solicitud de autorización del condicionado de las instalaciones y obras.

TERCERO.- En relación a la competencia sobre las actuaciones pretendidas en la autovía A-8, debemos recordar, tal y como antes se ha adelantado, que en uno y otro pleito se trata de instalaciones y obras similares, por lo tanto, conviene recordar el fundamento de derecho cuarto de la citada Sentencia, trasladable al caso en estudio, así:

"CUARTO.- Cuestión de fondo: competencia para instalar señalización variable

Ayuno de respuesta expresa a su solicitud, el GV ha tenido que esperar a la contestación a la demanda para conocer formalmente que la DFB niega que tenga competencias para instalar señalización variable en las carreteras.

El largo excurso sobre el concepto de carretera y la competencia para su construcción y gestión que contienen los escritos de las partes sólo sirve para constatar que en este punto no hay divergencia entre ambas, pues coinciden en atribuir tales competencias a la DFB, en atención a lo dispuesto por la CE, el EAPV y la LTH. Las partes están de acuerdo en que a la DFB corresponde autorizar la instalación de los equipos que pretende instalar el GV, y nada debe en este punto añadir la presente sentencia, pues la competencia en materia de carreteras corresponde a las Diputaciones Forales, y abarca la planificación, proyecto, construcción, conservación, modificación, uso y explotación de carreteras y caminos, conforme al art. 7.8 LTH.

La discusión se centra en el alcance de la competencia en materia de gestión del tráfico, que es exclusiva del Estado, si bien la CAPV concurre en la ejecución de la legislación promulgada por aquel. Para la DFB la recogida de datos, la señalización horizontal y vertical de la carretera, la semaforización y la gestión de la señalización variable, son actividades características de la actividad planificadora y de proyección de las carreteras. Estas actividades son distintas de la policía de carreteras, que corresponde al GV, y que consiste, por una parte, en el control y disciplina del tráfico en general y, por otra, de la gestión del tráfico en situaciones de crisis, tanto en su dimensión preventiva (operaciones salida, inclemencias metereológicas...) como ex post (congestiones o siniestros que impiden la normal circulación). También corresponde al GV la potestad de modificar las condiciones de circulación, pues las órdenes de los agentes se imponen frente a la señalización y semaforización, y la información rutera (estado de la red, obras, incidencias climatológicas, accidentes e informaciones generales) en situaciones normales y anormales, si bien esta última en régimen compartido con el titular de la carretera.

El GV alega el art. 17 EAPV, en cuyo ámbito ejerce las competencias de ejecución de la legislación del Estado sobre Tráfico y Circulación de Vehículos por transferencia realizada por RD 3256/82, de 15.10. Estas competencias aparecen enumeradas en el D 358/99, de 18.10, que establece la estructura orgánica del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, y a efectos simplificadores pueden agruparse bajo el concepto de gestión del tráfico (control del tráfico, gestión en sentido amplio del tráfico y gestión de incidentes derivados del tráfico y gestión de incidentes derivados del tráfico y circulación de vehículos). Esta competencia se ejerce sobre un soporte físico que es la carretera, sobre la que es competente la DFB. Pero la solicitud presentada es ejercicio de la competencia en materia de tráfico, pues los equipamientos e instalaciones a que se refiere no deben confundirse con las señales de tráfico e indicadores precisos para el correcto uso y explotación de la carretera, que son competencia de los TTHH.

De la descripción que la solicitud hace de los equipos a instalar se advierte sin necesidad de recurrir a conocimiento técnico específico, que los lazos magnéticos para contar los vehículos que transitan por un punto determinado de la vía y la cámara de televisión sirven para conocer la densidad del tráfico, que el poste de SOS (como la cámara de televisión) es un medio para conocer las incidencias del mismo, y que la estación metereológica sirva para conocer las características atmosféricas, que son relevantes a la hora de determinar las circunstancias en que debe producirse la conducción de vehículos. Todo ello sirve para que quien se ocupe de la señalización variable de la carretera sepa qué instrucciones debe impartir a los conductores.

La Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 02.03.90, regula las responsabilidades de los distintos agentes que inciden sobre la carretera, y en materia de señalización resulta aplicable al caso presente lo dispuesto en su art. 57, en el que bajo el epígrafe mantenimiento de señales y señales circunstanciales, a tenor del cual:

1. Corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación y la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales. También corresponde al titular de la vía la autorización previa para la instalación en ella de otras señales de circulación. En caso de emergencia, los Agentes de la autoridad podrán instalar señales circunstanciales sin autorización previa.

2. La autoridad encargada de la regulación del tráfico será responsable de la señalización de carácter circunstancial en razón de las contingencias del mismo y de la señalización variable necesaria para su control, de acuerdo con la legislación de carreteras.

3. La responsabilidad de la señalización de las obras que se realicen en las vías objeto de esta ley corresponderá a los Organismos que las realicen o a las Empresas adjudicatarias de las mismas, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine. Los usuarios de la vía están obligados a seguir las indicaciones del personal destinado a la regulación del tráfico en dichas obras.

La competencia en materia de regulación del tráfico, que pacíficamente atribuyen en este proceso las partes al GV, comprende, por tanto, la competencia para señalizar la carretera con carácter circunstancial en razón de las contingencias de aquel y para señalizarla en forma variable en la medida en la que sea necesaria para su control. La densidad del tráfico (y su composición) es una contingencia del mismo, como lo son las incidencias que en el mismo se produzcan. También lo son las circunstancias metereológicas que pueden influir en el mismo. Responder frente a estas contingencias es competencia del GV, por lo que la instalación de mecanismos para conocer dichas contingencias en tiempo real, y la instalación de paneles para comunicar las instrucciones oportunas para el control del tráfico son medios de actuación que le corresponden en ejercicio de aquella competencia.

A lo anterior puede añadirse que a semejante conclusión llega la Resolución 1/03, de la Comisión Arbitral, en conflicto positivo de competencia interpuesto por el GV contra el DF de 30.07.02, del Consejo de Diputados, por el que el Territorio Histórico de Álava regulaba ciertas materias relativas a la Red Viaria Foral. En aquel procedimiento fueron asimismo partes las otras dos Diputaciones Forales, y la Resolución consta unida a los presentes autos a los folios 117 a 128.

En consecuencia, la DFB no puede negar la autorización sobre la base de la ausencia de competencia del GV, sin perjuicio de que éste, como cualquier otro solicitante, cumpla los requisitos establecidos en la legislación foral de carreteras, cuestión ésta que no se ha discutido en el presente procedimiento. Por tanto, el acto denegatorio presunto de la DFB es contrario a derecho y debe ser anulado, declarando el derecho del recurrente a la autorización."

Distribuidas así las competencias en la materia debemos responder ahora a la peculiaridad que presenta este caso y que ha sido alegada por la actora, esto es, que la Orden de 22 de diciembre de 2000 reiteradamente citada autorizó la ejecución de las obras y que por ende sólo restaba que la demandada autorizase el condicionado de la obra, tal y como se infería de aquella Orden.

Bien, las alegaciones de la demandada no se aceptan y ello por varios motivos, veamos; en primer lugar, ya antes hemos indicado que la Orden se dicta cuando aún no había ganado eficacia el traspaso de la titularidad del tramo de la autopista a la demandada, esto es, se dicta durante la titularidad, siquiera transitoria, de la Administración autonómica, por lo tanto, se dicta por Órgano competente ya que no son de aplicación las normas que cita la demandada para fundar la falta de competencia del autor de la Orden puesto que, como hemos indicado, aún no se había producido la cesión del tramo a favor de la demandada ergo difícilmente puede hablarse de que la actora estaba regulando una materia para la que era competente la demandada. Más el argumento esencial consiste en que aquella Orden, aquel acto administrativo, no ha sido impugnado en tiempo y forma, y nótese que, como hemos visto en el anterior relato de hechos, han sido varias las ocasiones en las que la recurrente puso de manifiesto expresamente a la demandada que tal Orden era la que legitimaba su actuar, y sin embargo la demandada nada ha actuado en contra de dicho acto administrativo ( ni la ha recurrido ni la ha revisado -que era, en principio, lo esperable puesto que al recibir la competencia sobre el tramo de la autovía se subrogaba en la situación de derecho que esta presentaba, por lo tanto, en la titularidad respecto del contenido de la referida Orden de diciembre de 2000 ), por lo tanto, no puede extemporáneamente oponer causa de anulabilidad alguna visto que la de nulidad no concurre. Tampoco la Orden, como hemos ampliamente expuesto al transcribir la Sentencia que nos ha antecedido, se extralimita al pretender determinadas actuaciones de gestión del tráfico y la seguridad vial.

Debe añadirse que a lo largo del expediente la propia demandada ha reconocido que la citada Orden al autorizar la obra no implicó exceso competencial alguno, así, por recordar un ejemplo patente, la Orden Foral 88/02 reconoce que el expediente se tramita para autorizar el condicionado de la obra, no discute pues que deba autorizarse la obra y sí únicamente el condicionado, y se limita a reclamar nuevos documentos, en suma, la demandada con sus propios actos durante la tramitación del expediente pone de manifiesto que conocía que estaba tramitándose únicamente la autorización del condicionado de la obra y que no discutía la licitud de la autorización de la obra efectuado por la Orden de diciembre de 2000. Y abunda en ello el que, como hemos dicho, la demandante expresamente manifestó a la demandada que actuaba en virtud a la autorización de la obra que la citada Orden efectuó, y a pesar de ello no se pone en marcha procedimiento alguno para impugnar aquel acto administrativo.

La recurrente, en suma, ha actuado dentro de los límites competenciales con que contaba y es en su desarrollo, en aplicación del cont enido de aquella Orden, que pretende obtener la autorización del condicionado de las obras.

Por último, y a diferencia de lo que aconteció en el proceso que se resolvió con anterioridad a este, y que hemos visto al recordar su fundamento de derecho nº 4, en este caso sí que se manifiesta por la demandada que las obras e instalaciones afectan a la señalización de obras y al proyecto de obras que estaba previsto llevar a cabo por su parte en el Corredor del Txoriherri-tramo de Erletxes- Larrebetzu; bien, los argumentos no son aceptados por el Tribunal, en efecto, en primer lugar, la afectación de dicho proyecto de obras por las que pretende ejecutar la recurrente es un dato que no se acredita, es un dato que carece de mayor relevancia, así, en primer lugar, es únicamente en el informe que se utiliza como propuesta de la resolución impugnada donde se menciona aquella afectación (folios nº 5 á 7 de los autos principales ), mención residual ( vide folio nº 7 de los citados ) y no como argumento

esencial, y argumento que no se ha reflejado en la resolución que se impugna ( folio 9 de los autos principales ) de donde escasa o nula es la relevancia de este argumento, que por lo demás no ha pasado de una mera alegación de parte, ninguna prueba se ha practicado por la demandada en orden a poner de manifiesto su relevancia, su entidad. Abunda en este criterio el hecho de que, como hemos reiterado, en uno y otro supuesto se solicita la misma documentación, no se alcanza a entender pues la relevancia que en este caso se otorga a la posible afectación del las obras proyectadas en un tramo viario próximo al en que pretende actuar la recurrente. Y, por último, de aquel informe previo a la Orden Foral recurrida se infiere que la afectación no va más allá de lo meramente potencial, del supuesto en el que concurran ambas obras, pero nada acredita que tal coincidencia pueda producirse o no sea fácilmente subsanable, tal y como la demandante expone en el escrito que la demandada utiliza ( artificialmente puesto que se limita a tomar parte del documento y no su integridad ) en la contestación como argumento de su tesis. Los mismos argumentos son aplicables a la alegación relativa a la señalización de las obras.

Consecuentemente debe autorizarse el condicionado de obra en los términos que fueron solicitados de la demandada.

CUARTO.- Por último, las pretensiones relativas a los principios de relación entre Administraciones Públicas y desviación de poder, atendida la identidad substancial entre ambos pleitos, como hemos reiterado, procede darles la misma solución que la ofrecida en el recurso nº 360-02 puesto que ninguna peculiaridad presenta este, así:

"SEXTO.- Costas y recursos

No se aprecia motivo para imponer expresa condena en costas, conforme a las reglas contenidas en el art. 139.1 LJCA.

Habiendo sido fijada la cuantía de este pleito como indeterminada, contra la presente sentencia puede interponerse recurso ordinario de casación, según lo establecido en el art. 86.1 LJCA.

"QUINTO.- Incumplimiento de los principios de relación entre Administraciones y desviación de poder

Aún quedan dos extremos sobre los que el recurrente ha pedido que este Tribunal Superior de Justicia se pronuncie, por lo que en orden a procurar la efectividad de la tutela judicial es preciso satisfacer esta demanda.

La LRJAP enumera en su art. 4.1 los que denomina principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas, y que son los siguientes:

Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:

a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.

c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

d) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.

Del análisis del expediente, en que se documenta un procedimiento administrativo que se dilata sobre la práctica de continuas notificaciones solicitando anexos a la documentación presentada, como si el motivo por el que no se resuelve fuera la ausencia de especificaciones técnicas, y de la contestación a la demanda, en que la DFB se opone a la pretensión del GV alegando que éste carece de competencia para instalar los equipos, se deduce una palmaria contradicción. Podría admitirse que la adicional documentación fuera necesaria para que la DFB discerniera si lo que se pretendía instalar eran equipos para la señalización variable o no, pero la asequibilidad de la descripción contenida en la solicitud hace imposible esta vía. Era evidente a qué fin iban a servir los equipos, por lo que si la DFB entendía que excedían de la competencia del GV pudo oponer tan decisiva objeción sin necesidad de más documentación.

Actuando de este modo, la DFB ha obligado al GV a acudir a la esta vía jurisdiccional para conocer y rebatir los motivos por los que no se concedió la autorización para realizar las obras sobre dominio público viario foral. Esta actuación es contraria a los principios de relación entre Administraciones Públicas. Como señala el apartado IV de la Exposición de motivos de la LRJAP, La eficacia en el resultado de la actuación de esa realidad plural y compleja que son las Administraciones Públicas, hace que la cooperación entre ellas resulte un principio activo, no sólo deseable, sino indispensable a su funcionamiento. La cooperación es un deber general, la esencia del modelo de organización territorial del Estado autonómico, que se configura como un deber recíproco de apoyo y mutua lealtad que no es preciso que se justifique en preceptos concretos porque no puede imponerse, sino acordarse, conformarse o concertarse, siendo el principio que, como tal, debe presidir el ejercicio de competencias compartidas o de las que se ejercen sobre un mismo espacio físico. En consecuencia, el acto presunto de la DFB ha incumplido las normas de relación con el GV que le impone el art. 4.1 LRJAP.

Por lo que se refiere a la desviación de poder, ciertamente su prueba es generalmente una tarea difícil, pues en muchas ocasiones requiere escudriñar en algo tan nebuloso como es la motivación interna del acto (STS de 27.03.79), intentando descubrir la intención real, aunque disimulada. Por eso el problema central de la desviación de poder no es su concepto o sus caracteres, sino su prueba. Así, la doctrina ha venido destacando cómo tal prueba suele resultar de la íntima convicción del Juez, y no de la simple constatación de los hechos, lo que hace que no pueda ser absoluta y plena (STS de 1.10.82, que marca un trascendente cambio de rumbo jurisprudencial en esta materia), salvo en casos excepcionales (de los que constituye un clásico ejemplo el resuelto por la STS de 24.05.85). Por ello ha podido decir la STS de 12.07.85 que:

Según resulta del artículo 106-1 de la Constitución la revisión jurisdiccional no sólo se extiende a la adecuación del contenido decisorio del acto al contenido de la norma, en cuyo caso se da la presunción «iuris tantum», (cuya prueba en contrario es la desviación de poder del artículo 83-3 de la Ley Jurisdiccional) de adecuación del acto al fin de la norma por adecuación lógico-semántica de contenidos de acto y norma, sino que también, y por imperio del citado precepto constitucional, la revisión jurisdiccional alcanza al directo sometimiento del acto administrativo al fin público que lo justifica, dentro del ámbito trazado por la lógica significación de los contenidos normativos aplicables según requieren las garantías también constitucionales de seguridad jurídica y legalidad (artículo 9-3, en conexión con el 103-1, de la Ley Fundamental del Estado); infiriéndose de ello que la revisión teleológico-jurisdiccional de la acción administrativa, ha trascendido, a virtud de la Constitución y en concordancia con la tutela judicial efectiva que garantiza su artículo 24, de los estrechos cauces de aplicación que a los Tribunales Contencioso-Administrativos imponía la doctrina tradicional sobre desviación de poder, con exigencia al administrado de alegación expresa y plena prueba («probatio diabólica» en términos de tutela efectiva) de la inadecuación teleológica entre finalidad del acto y finalidad de la norma que aplica; y, en su consecuencia, sustituida por la Constitución la lógica de la teleología por la axiología de la lógica, como corresponde a un Estado de Derecho basado en la justicia (artículo 1-1 de la Ley Fundamental), no sólo es factible, sino también obligatorio, al Tribunal, introducir en su razonamiento revisor, e interpretar conjunta y sistemáticamente, cuantos hechos resultantes del proceso conciernan no sólo ya al contenido del acto impugnado como quiere la parte apelante, sino a la coherencia o discordancia de su finalidad con los fines de cuantos otros hechos le sirvieron de precedente en sistemática e inescindible unidad de actuación administrativa (...)

Para proponer a los tribunales los términos en los que este análisis en profundidad de la intención de la Administración debe llevarse a cabo en cada caso tienen los litigantes a su disposición la prueba de indicios, como desde antiguo viene recordando la doctrina y ha admitido hace tiempo la jurisprudencia (por ejemplo, en la STS de 3.02.67), si bien es cierto que con particular intensidad desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 (SSTS de 4.12.85, 16.02.93 o 9.03.93, entre otras). Así la STS de 10.10.87 establece: En cuanto a la desviación de poder, siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -art. 1249 del Código Civil- de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano -art. 1253 del Código Civil- derive, en lo que ahora importa, la persecución de un fin distinto del previsto en la norma.

Pero esta prueba indiciaria, tan minuciosamente desarrollada en otros órdenes jurisprudenciales, no se satisface con la simple formulación de hipótesis o conjeturas, sino que exige por un lado hechos plenamente probados y no meras probabilidades, y por otro, un proceso mental razonado, es decir un enlace lógico entre esos datos ciertos y la existencia de la desviación de poder. Esto es, precisamente, lo que distingue la prueba indiciaria de las simples sospechas o conjeturas, como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en su doctrina sobre esta prueba en materia penal (SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17.12). Tal acreditación no existe en el caso presente, en el que el recurrente se ha limitado a proponer, sin mayor apoyatura que el criterio que se ha formado de la contemplación de los sucedido con posterioridad a la formalización de su solicitud de inmisión en el dominio público viario. No procede, en consecuencia, que este Tribunal Superior de Justicia declare que ha concurrido desviación de poder por parte de la DFB."

QUINTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa especial condena en costas procesales y se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y efectivamente estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO contra la Orden Foral 771/2002 dictada el 4 de febrero por el Departamento de Transportes y Obras Públicas de la Diputación Foral de Vizcaya mediante la que se responde a las alegaciones planteadas por la Dirección de Tráfico del Departamento de Interior del Gobierno Vasco en relación al expediente 2001/01346/1 en el que se solicitaba autorización del condicionado para instalar equipamientos y ejecutar obras relativas a la gestión del tráfico y la seguridad vial en el punto kilométrico 103 de la autopista A-8 y, en consecuencia, anulándola, autorizamos el condicionado de obras en los términos en que la recurrente se lo propuso a la demandada.

Cada parte satisfará las costas procesales causadas a su instancia.

CONTRA ESTA SENTENCIA CABE RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL HABRÁ DE PREPARARSE MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE ESCRITO ANTE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL PLAZO DE 10 DIAS, A CONTAR DESDE EL SIGUIENTE A ESTA NOTIFICACIÓN.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.