Sentencia Administrativo Nº 778/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2005 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 68/05

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00778/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 68/05

SENTENCIA NÚM.778

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 68/05, interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro, en nombre y representación de don Juan Pablo , contra la resolución dictada en fecha de 24.11.2004 por el Consulado General de España en Casablanca; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso, o subsidiariamente la desestimación

TERCERO.- No solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, y no considerándose preciso por esta Sala la celebración de vista o formulación de conclusiones escritas, se señaló para votación y fallo el día 10.5.2007, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Pablo , nacional de Marruecos, ha impugnado en este proceso la resolución dictada en fecha de 24.11.2004 por el Consulado General de España en Casablanca, mediante la que se denegó a doña Laura la solicitud de visado ordinario de corta duración para visitar al recurrente, esposo de la peticionaria e interno en un Centro Penitenciario español ubicado en la provincia de León.

Solicita el recurrente en su demanda la declaración de nulidad de la resolución impugnada y de su derecho al otorgamiento del visado que solicitó su esposa, alegando en esencia, su absoluta falta de motivación e infracción del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Shengen, por reunir la peticionaria los requisitos exigidos para su concesión.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Se está en el caso de que a la esposa del recurrente se le notificó que la solicitud de visado había sido denegada de conformidad con el artículo 15 del precitado Convenio , por no reunir las condiciones establecidas en la letra c) del apartado 1 del artículo 5 , relativas a la justificación documental del objeto y de las condiciones de la estancia prevista y de la disposición de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia como para el regreso, o estar en condiciones de obtenerlos legalmente dichos medios.

Consta en el expediente administrativo que doña Laura pidió en fecha de 19.11.2004 un visado Schengen de estancia de corta duración para visitar a su esposo en León, al encontrarse el mismo ingresado en un Centro Penitenciario español desde el 27.8.2002 y habérsele concedido una comunicación íntima con su esposa para el día 27.11.2004. Consta, asimismo, que ambos tienen una niña de corta edad, que vive con su madre, que justificó un saldo de 25.098,20 dirhams a fecha de 11.10.2004 y a la que, en los meses previos a la solicitud, había mandado el recurrente, en diversas remesas, una cantidad aproximada de 1.300 euros. No consta acreditado que doña Laura hubiese adquirido o reservado billetes de transporte a León y de regreso a Marruecos, que tuviera carta de invitación o reservado alojamiento para el período de estancia ni que tuviese parientes en España que pudieran prestarle ayuda.

TERCERO.- Considerando las anteriores circunstancias, para resolver la cuestión litigiosa, se ha de recordar que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 864/2001 respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado que el artículo 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el artículo 3 de la Ley Orgánica citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, y que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de visado, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.1992 que " existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto que establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la antigua Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al Ordenamiento, al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

CUARTO.- Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencia y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación del visado de autos no necesita estar motivada.

No obstante, la regla anterior debe matizarse en un triple sentido: El requisito de la motivación puede estimarse cumplido cuando la resolución administrativa sea susceptible de integrarse con las actuaciones practicadas en el expediente y en el mismo se contengan todos los datos necesarios para decidir la cuestión conforme a las normas o criterios que resulten de

aplicación; en el caso de autos tales criterios han de encaminarse a la protección del interés del Estado español y de sus nacionales; y, por último, el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

Examinado el expediente administrativo desde la perspectiva indicada, se ha de poner de relieve que, aunque el recurrente ha invocado la visita de su esposa como causa del visado solicitado por aquélla, es lo cierto que en el supuesto litigioso no se justificaron documentalmente las condiciones de la estancia ni la suficiencia de medios económicos para atender a los gastos de viaje, permanencia y regreso pues se está en el caso de que la solicitante del visado no acreditó haber adquirido o reservado los billetes de transporte para su inminente viaje ni asegurado los necesarios para su regreso a Marruecos, ni consta que hubiese proveído a su alojamiento pues no contaba con carta de invitación ni reserva hotelera para todo el período de estancia; tampoco acreditó medios económicos suficientes pese a las remesas de su esposo pues la escasa cuantía del saldo de su cuenta no avalan su capacidad económica para llevar a efecto el viaje propuesto, máxime cuando ha de atender las necesidades de una hija de corta edad; por último, al no haberse acreditado que la solicitante tuviese parientes en España, tampoco se ha probado que pudiera adquirir válidamente los medios económicos necesarios para el viaje.

En las expresadas circunstancias se ha de concluir que en el caso litigioso la decisión administrativa encuentra su motivación en el contenido del expediente y que la decisión administrativa no revela un ejercicio de facultades discrecionales contrario a los fines que las justifican, pues ha faltado la prueba del hecho esencial en que el recurrente ha apoyado pretensión impugnatoria y el reconocimiento del derecho de su esposa a la concesión del visado pedido, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso el fundamento de la actuación administrativa recurrida, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Juan Pablo contra la resolución dictada en fecha de 24.11.2004 por el Consulado General de España en Casablanca, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.