Sentencia Administrativo Nº 778/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 143/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Apelación nº 143/2011

Recurso nº 43/2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Sevilla

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente

Don Julián Manuel Moreno Retamino

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Luisa Alejandre Durán

Don Eugenio Frías Martínez

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En la Ciudad de Sevilla a Catorce de Junio de 2.011. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento interpuesto por D. Teofilo representado por el Procurador Sr. López de Lemus y defendido por el Letrado Sr. Vieira Jiménez-Ontiveros contra sentencia dictada el 13 de Diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Sevilla . Ha sido parte apelada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra sentencia dictada el 13 de Diciembre de 2010 por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Sevilla que desestimó el recurso interpuesto contra resolución de 20 de marzo de 2007 del Viceconsejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que desestima a su vez la alzada interpuesta contra Resolución dictada en expediente sancionador el cinco de abril de 2006 por la Delegación Provincial de Medio Ambiente.

SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.

TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Trece de Junio de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra Sentencia dictada el 13 de Diciembre de 2010 por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 6 de Sevilla que desestimó el recurso interpuesto contra Resolución de 20 de marzo de 2007 del Viceconsejero de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que desestima a su vez la alzada interpuesta contra Resolución dictada en expediente sancionador el cinco de abril de 2006 por la Delegación Provincial de Medio Ambiente.

La resolución imponía una sanción por una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 76.1 de la ley 7/1994 de Protección Ambiental y una infracción del artículo 38.7 de la ley 4/1989 de conservación de los espacios naturales por la realización de obras de canalización y regulación del curso del agua en los arroyos Salado y Mascardó, en las fincas de su propiedad en los términos de Las Cabezas de San Juan y Lebrija con la finalidad de encauzar el lecho funcional de dichos arroyos y transformar las mencionadas fincas de rendimiento agrícola prácticamente nulo por las frecuentes inundaciones. Las obras se hicieron sin autorización administrativa alguna y sin someterse al trámite de informe ambiental.

De los sesenta mil ciento un euros iniciales , se pasó, en la alzada a treinta mil euros.

La Sentencia ha estimado que la actuación administrativa es conforme a derecho, y por ello desestima el recurso.

SEGUNDO.- La apelante denuncia inexistencia de infracción del artículo 76.1 de la ley 7/1994 e infracción de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución , 51, 127 y 129 de la ley 30/1992, 1.2 del Código Civil y 23 de la ley del Gobierno. Infracción de los principios de reserva de ley y de legalidad y tipicidad.

Sostiene la parte apelante que, conforme a la disposición final segunda de la ley 7/1994 se dictó el decreto 153/1996 que en su anexo único establece en el punto 36 "obras de canalización y regulación de cursos de agua". El desarrollo que efectúa el citado precepto desborda las previsiones legales contraviniendo los principios de jerarquía normativa y seguridad jurídica. Se vulnera el artículo 25 de la Constitución.

Aparte de la consideración formal de que la apelación es mera reproducción del recurso de instancia y no crítica de la Sentencia, -lo que de por sí debería llevar el decaimiento de la apelación- es lo cierto que, como razona la apelada, no existe el exceso denunciado.

En efecto, los encauzamientos o limpieza de cauces públicos que impliquen alteración del perfil del lecho fluvial, modificación de su trazado , u operaciones de tala o poda de vegetación de ribera son, sin duda , obras de canalización o regulación de curso de agua, tal como están previstos y tipificados en la ley (ley 7/1994 y anexo II de la misma). Lo que al parecer pretende el recurrente es despreciar cualquier colaboración, por mínima que sea de la norma reglamentaria; lo que es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: la norma reglamentaria puede colaborar con la norma legal, fijando, dentro de esta, los concretos límites de la actuación permitida o sancionada. Así se desprende de la jurisprudencia invocada por las partes ( ST.S. 10/11/1984 ). Así lo ha estimado la Sentencia apelada; el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Inexistencia de infracción del artículo 76.1 de la ley 7/1994 y no sometimiento a informe ambiental de las obras, es el segundo de los motivos del recurso. Y ello es así porque las obras han tenido lugar en zona de dominio público hidráulico, con lo que difícilmente pueden calificarse de canalizaciones o modificaciones de los cursos de agua y además estaban amparadas por el artículo 7 del texto refundido de la ley de aguas.

Tampoco puede prosperar el argumento. Y es que, en efecto , la finalidad de la obra , así como sus dimensiones, revelan, con toda claridad que se trata de obras de canalización que afectan al curso de las aguas. Se han levantado muros de gran altura que, por fuerza, afectan al cauce natural de los arroyos. Y se ha destruido vegetación de la ribera.

En fin, que la infracción se ha cometido sin duda, tal como lo aprecia con acierto la Sentencia impugnada, se deduce incluso de la sentencia penal en la que el apelante fue condenado por desobediencia. Consta en dicha Sentencia que el recurrente fue requerido en varias ocasiones a paralizar las obras; y conocía que precisaba del informe ambiental, que no había cumplimentado; como ninguna autorización administrativa.

CUARTO.- Inexistencia de infracción del artículo 38 , apartado 7 de la ley 4/1989 de espacios naturales es otro motivo del recurso.

No ha habido destrucción del habitat del "aphanius baeticus" -salinete- pues no puede afirmarse a ciencia cierta que existiera dicha especie protegida en el lugar con carácter previo a las obras. Y es que, añade el recurrente, cabe preguntarse si estamos ante la especie mencionada o ante el "aphanius iberus".

No puede prosperar el argumento. Como con acierto opone la administración , nos hallamos ante una cuestión taxonómica: las dos especies están protegidas. Y es que el hecho de que las poblaciones afectadas por esta actuación hayan sido propuestas como pertenecientes a una nueva especie no le priva de protección en el ordenamiento jurídico; de otra forma cualquier cambio taxonómico llevaría al absurdo de dejar sin protección una especie en peligro de extinción.

Lo cierto es que, conforme al artículo 29 del texto legal es precisa la inclusión en el catálogo a que se refiere el artículo 30 ; la inclusión en el mismo de una especie en peligro de extinción conlleva la prohibición genérica de cualquier actuación no autorizada hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos perseguirlos etc, y lo cierto es que el Aphanius iberus está incluido en el catálogo como especie en peligro de extinción. En fin, el cambio de denominación taxonómica de especies es algo habitual en la comunidad científica. Pero ello, insistimos , no supone dejar sin protección a ninguna de ellas: el cambio de denominación no hace que la especie haya dejado de sufrir una actuación proscrita en la ley, y por ello, la infracción se ha cometido sin duda. Y es que, a afectos de catalogación la Aphanius baeticus está incluida en la Aphanius iberus y éste se encuentra en peligro de extinción.

La destrucción del habitat está acreditada con distintos informes sin que ello deba suponer la desaparición completa y absoluta de una especie sino solo el daño relevante a la misma que comprota la destrucción de muchos de sus individuos con merma notable de la especie , como aquí ha ocurrido.

Por último, en cuanto a la desproporción de la sanción, a la vista de los términos en que fue impuesta, este argumento ha de ser también desestimado. Se rebajó a la mitad en la alzada y ahora se encuentra en el grado medio. Atendidas la circunstancia del caso, el daño y la zona afectada , no cabe duda de que el principio de proporcionalidad ha sido escrupulosamente respetado.

En cuanto a la reposición de las cosas su estado anterior, es una consecuencia obligada de la infracción: lo contrario supondría consagrar , por la vía de los hechos una actuación contraria a Derecho. Apela la recurrente a la colaboración que se viene produciendo entre ella y la Administración desde hace años. Será sin duda en ese marco de colaboración en el que se llevará a cabo la mejor ejecución de este extremo, dentro del convenio correspondiente, como expone la Resolución impugnada. Las dificultades prácticas que puedan surgir se resolverán sin duda dentro de ese ánimo de mutua colaboración.

La apelación, no puede prosperar.

Y ÚLTIMO.- Al desestimarse totalmente el recurso y no apreciarse circunstancias que no justifiquen la no imposición , se condena en las costas del recurso al apelante. (Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Teofilo representado por el procurador Sr. López de Lemus y defendido por el letrado Sr. Vieira Jiménez-Ontiveros contra sentencia dictada el 13 de Diciembre de 2010 por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de Sevilla que confirmamos.

Se condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones , al Juzgado de procedencia.