Sentencia Administrativo Nº 778/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1427/2011 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0179988

Recurso número 1427/2011

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:Doña Tarsila

Procurador:Don Santiago Tesorero Díaz

Demandado:Ministerio de Trabajo e Inmigración

Abogado del Estado

Demandado:PROVIVIENDA

Procurador:Don Alberto Sandeogracias López

Demandado:Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO

Procuradora:Doña Isabel Cañedo Vega

SENTENCIA nº 778

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 26 de noviembre del año 2013, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Santiago Tesorero Díaz, actuando en representación de Doña Tarsila , contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 24 de mayo del 2011 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Trabajo del mismo Ministerio de fecha 14 de febrero de 2011, dictada en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , que autorizó a la empresa PROVIVIENDA la extinción de los contratos de 27 trabajadores, en los términos y condiciones establecidas en el Acuerdo de 19 de enero de 2011 que se adjuntaba como Anexo a la Resolución y en el que figuraban los nombres de los trabajadores afectados.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- Los demandados contestaron a la demanda exponiendo lo que estimaron oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de noviembre del año 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Santiago Tesorero Díaz, actuando en representación de Doña Tarsila , interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 24 de mayo de 2011 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Trabajo del mismo Ministerio de fecha 14 de febrero de 2011, dictada en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , cuya parte dispositiva acuerda:

'1º) Autorizar a la empresa PROVIVIENDA la extinción de los contratos de 27 trabajadores, que se llevarán a cabo desde la fecha de la presente resolución hasta el 31 de diciembre de 2011 en los términos y condiciones establecidas en el Acuerdo de 19 de enero de 2011 que se adjunta como Anexo a esta Resolución y en el que figuran los nombres de los trabajadores afectados.

2º) Declarar a los trabajadores afectados en situación legal de desempleo y con derecho a percibir por parte del INEM las prestaciones que legalmente les correspondan.

3º) La empresa comunicará a esta Dirección General y al Servicio Público de Empleo Estatal la puesta en práctica de la presente autorización. '

Pretende la recurrente se declare la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones impugnadas y que no se autorice el expediente de regulación de empleo solicitado por la Asociación PROVIVIENDA, y en caso de apreciarse fraude ó abuso de derecho y pudiera proceder la declaración de la improcedencia de su despido, la remisión a la jurisdicción social para que se pronuncie, en aplicación del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ; alegando en fundamento del recurso que la autorización concedida por la Dirección General de Trabajo carece de toda motivación sobre la concurrencia de las causas organizativas y productivas por las que se solicitó el ERE haciendo únicamente referencia al acuerdo adoptado entre las representaciones de la empresa y de los trabajadores , no concurriendo tales causas y que ha existido fraude en relación con la amortización de su puesto de trabajo de Directora del Departamento de Jóvenes encubriendo un despido improcedente ,siendo así que se amortiza su puesto de trabajo estableciéndose como causa 'el cierre progresivo de servicios que dependen orgánicamente del Departamento de Jóvenes' pese a que siguen existiendo programas dentro del ámbito competencial del departamento de jóvenes, alegando que la amortización de su puesto de trabajo fue una imposición a la representación legal de los trabajadores ya que se les manifestó que tal decisión se tomó en asamblea de socios, siendo ella la persona con mayor antigüedad en su departamento y la única con carrera universitaria, no constando que el mantenimiento de su puesto de trabajo ó de las funciones que desarrollaba fueran innecesarias para el organigrama de la empresa ó determinantes en la solicitud instada, no quedando sus funciones vacías de contenido, no habiéndose explicado a los representantes de los trabajadores de forma clara las cifras que se incluían en las distintas actas como de ahorro por la amortización de los puestos de trabajo, alegando que existió asimismo fraude en la extinción del contrato del Gerente por cuanto que dada su edad cobrará dos años de desempleo pudiendo después con 63 años solicitar la jubilación anticipada, habiendo obtenido una indemnización por la extinción de su contrato de aproximadamente 105.000 euros cuando según el art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa ,en casos de jubilación anticipada, los trabajadores que tuvieran una antigüedad mínima de seis años de servicio en la entidad percibirían la gratificación equivalente a cuatro mensualidades de su retribución real, alegando finalmente que se ha incumplido lo dispuesto en el art 22 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la posibilidad de su recolocación , incumpliéndose asimismo el Plan de Acompañamiento Social del ERE al no haberse sometido a promoción interna ni haberse ofertado a ninguno de los trabajadores el puesto vacante de Gerente.

SEGUNDO.- La parte demandada PROVIVIENDA alega con carácter previo que la recurrente ha variado el petitum en vía contenciosa en relación a lo solicitado en vía administrativa por cuanto que en esta última solo solicitó la estimación del recurso de alzada , la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 13 de febrero de 2011 y que se declarara no autorizado el ERE solicitado por la Asociación Provivienda, mientras que en vía contenciosa añadió que ' en caso de apreciarse fraude ó abuso de derecho y pudiera proceder la declaración de la improcedencia de su despido, la remisión a la jurisdicción social para que se pronuncie, en aplicación del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores '.

La demandada Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO opone en primer lugar la misma causa de inadmisión anteriormente expresada, la incompetencia de jurisdicción alegando que se articula en la jurisdicción contenciosa una acción de despido sometida al plazo de caducidad de 20 días desde la fecha de notificación o efectos del mismo, con amparo en el art. 51.5 del ET , cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción social y falta de acción dado que ,respetando el Acuerdo de que los trabajadores afectados por el ERE , en caso de puestos vacantes ó de nueva creación tenían preferencia de acceso y respetando dicho acuerdo, PROVIVIENDA informó a todos los trabajadores afectados por el ERE , entre ellos la recurrente, ofreciéndoles el puesto de Gerente sin que la recurrente presentara su candidatura.

El examen de dichas causas de inadmisión es de estudio preferente ya que la estimación de alguna de ellas podría impedir un pronunciamiento total ó parcial sobre el fondo del recurso.

TERCERO.- El artículo 45.1 LJCA exige, que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 36.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Como han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 , 22 de enero , 7 de julio y 25 de octubre de 1994 (RJ 1994412, RJ 19945780 y RJ 19947821), y 7 de marzo de 1995 (RJ 19951951), 4 de abril de 2000 (Casación 7480/1994) 23 de septiembre de 2000 (Casación 5017/1995) y 30 de junio de 2011 (Casación 3388/2007), entre muchas otras, en la demanda no cabe alterar sustancialmente la pretensión que se sostuvo en vía administrativa, debiendo mantener la parte actora una postura congruente, que respete una línea lógica de actuación sin graves discordancias entre lo impugnado y pedido en vía administrativa, en el escrito de interposición del recurso y en la demanda, y habiendo de tener presente que el acto o disposición administrativa frente a la que se deduce la demanda han de ser determinados en el escrito de interposición del recurso, sin que la demanda pueda dirigirse después contra actos o disposiciones distintos a los originariamente consignados en aquel escrito inicial, pues en otro caso se incurre en desviación procesal al ser el de interposición el que delimita y fija el objeto de la materia procesal controvertida, no pudiéndose extender su ámbito a otros actos o disposiciones y otros extremos, pues ello produciría indefensión a la parte demandada.

En el presente caso, las Resoluciones administrativas impugnadas contra las que se interpuso el recurso contencioso administrativo y cuya nulidad y revocación se solicita en la demanda son las mismas: la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 24 de mayo del 2011 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Trabajo del mismo Ministerio de fecha 14 de febrero de 2011, dictada en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , que autorizó a la empresa PROVIVIENDA la extinción de los contratos de 27 trabajadores, sin que la mención añadida en el suplico de la demanda de que en caso de apreciarse fraude ó abuso de derecho y pudiera proceder la declaración de la improcedencia de su despido, se realice la remisión a la jurisdicción social para que se pronuncie, en aplicación del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , esté incursa en desviación procesal ya que en casos como el presente de expedientes de regulación de empleo con acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, la autoridad laboral, conforme a lo previsto en los artículos 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y 11 del Real Decreto 43/1996, de 19 de Enero , debe de autorizar a la empresa la extinción de las relaciones laborales, salvo que apreciara, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la conclusión del acuerdo, supuesto en que lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad, por lo que la remisión del expediente a la jurisdicción social es una mera consecuencia legal cuya mención expresa en el suplico de la demanda no está incursa en desviación procesal ni produce mutación del objeto del proceso ni introduce pretensiones 'en sentido estricto' no realizadas en vía administrativa.

CUARTO.- La recurrente no articula en el recurso presente ninguna acción de despido para cuyo enjuiciamiento sea competente la jurisdicción social y no esta jurisdicción contencioso administrativa, sino que recurre las Resoluciones administrativas a que anteriormente nos hemos referido siendo así que las cuestiones relativas a su inclusión en el ERE deben de ser examinadas por esta jurisdicción al tratarse de un ERE finalizado con Acuerdo en el que se expresa la relación de trabajadores afectados por el expediente entre los que se encuentra la recurrente, en tal situación ,como expresa, entre otras, la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 26 abril 2002, Recurso de Casación núm. 1053/1997 , la clave de la cuestión, para determinar la jurisdicción competente, es el contenido de la resolución administrativa. Y por ello la jurisdicción contencioso-administrativa es competente para conocer de la revisión del contenido estricto de la resolución administrativa, pero no de los actos ulteriores en aplicación de la misma.

Así, debe entenderse que si la Administración se limita, mediante su resolución, a homologar el acuerdo extintivo, al que se remite asimismo en cuanto a los criterios de afectación individual, sin integrar su resolución la determinación de las personas que deban ser afectadas por la extinción de la relación laboral, la jurisdicción competente para conocer de los concretos despidos individuales ha de ser la jurisdicción laboral. En tal caso, la intervención de la Administración se constriñe a constatar el cumplimiento de los requisitos formales derivados de la tramitación del expediente, la legitimación negocial de las partes firmantes, la no concurrencia de ningún vicio de nulidad y la concurrencia de las causas justificativas o habilitantes del despido colectivo, pero la Administración no interviene en la determinación del trabajador o trabajadores concretamente afectados, ni ha ejercido control alguno respecto a la precisión del despido de determinados trabajadores, por ello, se considera que cuando no hay una individualización previa de los trabajadores concretamente afectados, la impugnación de los ulteriores despidos que puedan producirse como consecuencia del expediente de regulación de empleo no se puede plantear ante la jurisdicción contencioso-administrativa sino ante la Jurisdicción social, sin embargo, en aquellos supuestos en que la Resolución administrativa homologa un Acuerdo que contiene la relación de trabajadores afectados por el expediente acepta la individualización de los puestos de trabajo que deben ser objeto de despido al aprobar el expediente de regulación, por entender que está en relación con la consecución de los fines de viabilidad de la empresa perseguidos mediante el mismo. En este supuesto, si dicha individualización debe afectar a unos u otros trabajadores debe ser objeto de discusión ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Tampoco apreciamos falta de acción de la recurrente por cuanto que la recurrente no pretende en sí mismo el ofrecimiento ó la adjudicación del puesto de Gerente sino la declaración de nulidad de las Resoluciones administrativas que autorizaron el ERE y su inclusión en la lista de trabajadores afectados por el mismo.

QUINTO.- Por lo que al fondo del recurso se refiere y para su correcta resolución deben realizarse con carácter previo las siguientes consideraciones.

El artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , establece que a efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando en un periodo de 90 días la extinción afecte, al menos, al número o proporción de trabajadores que dicho precepto fija, añadiendo que se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa, o si son técnicas, organizativas o de producción a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Por su parte, el artículo 51.2 señala que el empresario que tenga intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta ley y en sus normas de desarrollo reglamentario (contenidas en el Real Decreto 43/1996, de 19 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa). El procedimiento se inicia mediante la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente y la apertura simultanea de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, que irá acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar ( artículos 51.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 y 5 Real Decreto 43/1996 ). El periodo de consultas puede terminar con acuerdo o sin él. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos ( art.51.4 ).Si el periodo de consultas concluye con acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, la autoridad laboral, conforme a lo previsto en los artículos 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y 11 del Real Decreto 43/1996, de 19 de Enero , procederá a dictar resolución en el plazo de 15 días naturales autorizando a la empresa para proceder a la extinción de las relaciones laborales. Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo. No obstante, si la Autoridad Laboral aprecia, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

En el caso presente, el periodo de consultas terminó con Acuerdo entre la representación de la empresa y la representación legal de los trabajadores plasmado en el Acta de Acuerdo suscrita el 19 de enero de 2011 para la extinción de las relaciones laborales de 27 trabajadores, Acuerdo que incluía el listado nominativo de los trabajadores afectados por el expediente.

SEXTO.- Sentada la existencia de acuerdo válido entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, debe de recordarse que, como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de Abril y 24 de Octubre del 2002 , tratándose de un expediente de regulación de empleo en el que la Administración se ha limitado a homologar el acuerdo alcanzado por la empresa y los representantes de los trabajadores, no cabe apreciar la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues tal precepto obliga a la Administración a homologar el acuerdo alcanzado, sin que pueda alterar los términos del mismo, y frente a él solo cabe denunciar ante la Autoridad laboral la existencia de dolo, coacción o abuso de derecho. Al tratarse de una negociación colectiva o contrato bilateral entre la empresa y los representantes de los trabajadores, regulada por la norma citada, solo se le podría dar trascendencia a la existencia o no de acuerdo entre ambas partes, y una vez que existió el acuerdo la Administración no podía alterar los términos del mismo. En definitiva, afirma la Sentencia del Alto Tribunal de 19 de Diciembre del 2002 , que el problema de si se ha concluido dicho acuerdo con dolo, coacción o abuso de derecho corresponde su conocimiento a la jurisdicción Social ante la que la Autoridad laboral debe acudir a través del correspondiente procedimiento de oficio, sin perjuicio de enjuiciarse en vía administrativa la decisión administrativa de no remitir el acuerdo a la Jurisdicción Social.

Así:

a) Consiste el dolo, como vicio de la voluntad en la formación del contrato, en la conducta voluntaria e intencionada de una parte que provoca, con maquinaciones insidiosas, que otra parte suscriba un acuerdo que, de no haber mediado aquella conducta antijurídica no se hubiera producido, y, en definitiva, presupone que uno de los contratantes, conscientemente -como se... deduce de la expresión 'insidiosas' del art. 1269 del Código Civil - pretende determinar la voluntad de su contraparte en el sentido por aquel previsto y querido, de modo que sin la conducta dolosa no se hubiera llegado a alcanzar al acuerdo.

b) La coacción o intimidación definida en el art. 1267 del Código Civil requiere, a efectos de determinar la nulidad del acto jurídico que uno de los contratantes valiéndose de un acto injusto y no, por tanto, del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral. (vis compulsiva) de tal entidad que, por la inminencia del daño que se pueda producir y por el perjuicio que pudiera originar, sea capaz de inducir a omitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses, y, por fin, el concepto del abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del Código Civil , en la praxis judicial se ha mantenido concretamente como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo, concurriendo el fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ) cuando la extinción de las relaciones laborales se acuerda y realiza al amparo de un precepto o texto legal torticeramente.

En el caso enjuiciado, de los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce que el preceptivo periodo de consultas concluyó, como antes hemos dicho, con acuerdo entre las partes, por lo que la Autoridad Laboral competente procedió a homologarlo, al existir, de acuerdo con la documentación aportada, las causas invocadas por la empresa que sirven de fundamento al expediente y no haberse apreciado la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en la conclusión del Acuerdo suscrito entre las partes interesadas y legitimadas.

Por otra parte, esta Sala tiene dicho, entre otras en Sentencias de 15 de Octubre del 2002 y 12 de Enero del 2004 que en los expedientes paccionados no le compete a la Autoridad Laboral enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por la representación legal de los trabajadores al asumirlas con la suscripción del acuerdo. En estos casos, esta intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad, y fuera de estos casos, como admite la Jurisprudencia, la Autoridad Laboral debe limitarse a homologar los acuerdos y aceptaciones conseguidos en el periodo de discusión y consulta previsto legalmente y que -como consta en el caso que enjuiciamos- concluyó con acuerdo entre las partes empresarial y social, obligatorio entre las mismas, por lo que existiendo, consecuentemente, absoluta conformidad sobre las circunstancias que llevaron a autorizar el ERE a la empresa, no cabe volver a discutir en este momento, sin causa reales que impongan la revisión, dichos motivos que le vienen dados a la Autoridad Administrativa por decisión -como vemos- de la propia empresa y la representación legal de los trabajadores, vinculante por razón de la autonomía de la voluntad de las partes, con vinculación de carácter absoluto por lo que en el caso presente no era necesario que la Autoridad Laboral motivara sobre la concurrencia de las causas organizativas y productivas por las que se solicitó el ERE ni puede discutirse en tal situación la concurrencia ó no de dichas causas.

SEPTIMO.- En relación a las objeciones que realiza la recurrente relativas a su inclusión en la lista de trabajadores afectados por el ERE y al fraude existente en la amortización de su puesto de trabajo e inclusión en el ERE , debemos de partir de que el poder organizativo y de dirección reconocido a la empresa le permite determinar los trabajadores que han de ser objeto de la regulación de empleo, sin que la norma ( art. 51 del ET ) le imponga condición alguna para decidir su exclusión o no de la lista de afectados, salvo la relativa a los representantes legales de los trabajadores y otros supuestos especiales que no se acredita concurran en la recurrente; por lo demás, en el caso presente la inclusión de la recurrente no responde siquiera a una decisión unilateral del empresario, sino que se toma en base al Acuerdo adoptado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, Acuerdo que ya dijimos contenía la relación nominativa de los trabajadores afectados, por lo que la Administración también se limita en este punto a homologar el acuerdo , al no apreciar la existencia de vicio alguno de fraude, dolo, coacción o abuso del derecho en su conclusión que pudiera invalidarlo, circunstancias que tampoco aprecia esta Sala.

No apreciamos existan indicios de que existiera abuso de derecho ó fraude en la conclusión del Acuerdo ni ningún vicio de la voluntad en la formación del contrato por parte de la representación de los trabajadores, quienes emitieron libremente su consentimiento tras las extensas negociaciones mantenidas con la empresa y tras disponer de toda la documentación que estimaron necesaria (así se expresa en el Acta final) por cuanto que nunca se denunció falta ó insuficiencia de documentación y les fue entregada la ampliatoria que fueron solicitando; en relación a la inclusión de la recurrente en el ERE , consta en el expediente administrativo que fue examinada y debatida en las reuniones mantenidas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores , no constando que la amortización de su puesto de trabajo y su inclusión en el ERE fueran una imposición por parte de la empresa a la representación legal de los trabajadores, habiendo ofrecido la empresa las explicaciones y justificaciones que le fueron demandadas por la RLT , sin olvidar que la organización de la estructura de la sociedad es algo que lógicamente es competencia de la empresa, habiendo explicado ésta que dado el cierre progresivo de servicios que dependían orgánicamente del Departamento de Jóvenes, se proponía la desaparición de dicho Departamento, creándose uno solo que coordinaría todos los proyectos sociales de la entidad , y en el acta nº 2 de la Comisión Negociadora ,al solicitarse por la RTL la aportación de criterios objetivos para la inclusión de la recurrente en el ERE, la empresa explica que los proyectos de jóvenes vinculados al Departamento de Coordinación de Jóvenes que dirigía la recurrente se habían visto reducidos en los últimos años quedando limitados a Palma de Mallorca, Madrid e INJUVE, habiendo otros trabajadores que coordinaban otros proyectos de esta área desde siempre, obedeciendo la desaparición de dicho Departamento a una situación real de falta de trabajo ya que en el mismo trabajaban además un Jefe de Primera y un Administrativo tratándose de optimizar los recursos de la entidad y de aglutinar en uno solo la coordinación de todos los proyectos , no existiendo posibilidad de reubicación de la recurrente al no existir ningún puesto a cubrir con dicha categoría; en las demás actas también se trata de la cuestión relativa a la inclusión de la recurrente en el ERE, prestando finalmente su consentimiento la representación legal de los trabajadores a tal inclusión en el Acuerdo alcanzado en fecha 19 de enero de 2011 con el voto afirmativo de 5 de los 6 representantes de los trabajadores ( no habiendo firmado el acta final uno de ellos Don Isidro delegado de personal de Barcelona por lo que tampoco firmó en contra).

No debemos de olvidar asimismo que la recurrente fue socia de PROVIVIENDA desde el año 1990 hasta que solicitó su baja voluntaria mediante escrito de 5 de octubre de 2011 dirigido a la Junta Directiva de la empresa y que no consta que ,en las reuniones de la Asamblea de Socios donde se debatió y discutió la situación de la entidad, la necesidad de promover un ERE y de reorganizar los recursos humanos de los Departamentos de Estructura y entre ellos su puesto de trabajo, votara en contra de ello si consideraba que no procedía realizar la reestructuración de la entidad ó si la amortización de su puesto de trabajo era un fraude .

Por lo demás los criterios de cierre de servicios, voluntariedad, menor antigüedad y polivalencia que se manejaron para las extinciones de las relaciones laborales lo fueron para determinar los trabajadores afectados por causas productivas pero no para la extinción del contrato de trabajo de la recurrente que fue incluida nominativamente desde un principio en el ERE al amortizarse su puesto de trabajo por razones organizativas.

En relación a la amortización del puesto de trabajo del Gerente tampoco se aprecia existiera fraude en el acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y la de los trabajadores ya que esta última conoció desde el primer momento la amortización de dicho puesto de trabajo tal como estaba concebido y su relevo mediante la figura de Adjuntos a la Gerencia en las personas de la Directora del Departamento de Administración/Informática y Director del Departamento de Acción Social, para consolidar la categoría de Gerente a partir del 1/9/2011 y las condiciones en que se iba a realizar, pactándose para todos los afectados que en la indemnización no habría límite de mensualidades sin poder entenderse que el Acuerdo suponga un fraude a la gratificación prevista en el art. 33 del Convenio Colectivo de la empresa en casos de jubilación anticipada por cuanto que en el caso presente no nos encontramos ante tal situación sino ante la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas organizativas y de producción, compatibilizando además la Directora del Departamento de Administración/Informática y Director del Departamento de Acción Social sus funciones con la Gerencia asumiéndose el compromiso de mantener la horizontalidad de los puestos de estructura durante dos años.

No consta que la empresa esté incumpliendo el Plan de Acompañamiento Social del ERE, lo que además se referiría a una situación posterior a las Resoluciones administrativas impugnadas , sin que apreciemos que quedara vacante el puesto de Gerente que se amortiza con el ERE tal como estaba concebido siendo lo que se acuerda su relevo mediante la figura de Adjuntos a la Gerencia en las personas de la Directora del Departamento de Administración/Informática y Director del Departamento de Acción Social, para consolidar la categoría de Gerente a partir del 1/9/2011, simultaneando sus funciones con la Gerencia, requisito que no cumpliría la recurrente al amortizarse también su puesto de trabajo de Directora del Departamento de Jóvenes.

Por todo lo expuesto el recurso debe de ser íntegramente desestimado.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Santiago Tesorero Díaz, actuando en representación de Doña Tarsila , contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 24 de mayo del 2011 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Trabajo del mismo Ministerio de fecha 14 de febrero de 2011, dictada en el expediente de regulación de empleo nº NUM000 , a que esta 'litis' se refiere, resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a derecho. No se realiza condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.