Sentencia Administrativo Nº 778/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 736/2010 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 778/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PLENO

R. ORDINARIO Nº 736/2010

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. Manuel López Agulló

Magistrados

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª María Soledad Gamo Serrano

Dº Carlos García de la Rosa

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a veintiséis de Marzo de 2015.

Visto por el pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 736/2010, seguido como consecuencia del recurso interpuesto por la entidad 'Viviendas Salamanca S.L.', representada por el procurador D. José Domingo Corpas, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por procurador D. Avelino Barrionuevo Gener y la Junta de Andalucía, representada y asistida por la letrada Dª María Luisa Wic Galván, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 24 de Mayo de 2010, por el Procurador D. José Domingo Corpas, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso- administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en el particular relativo a las determinaciones .

SEGUNDO:Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que se anulasen las determinaciones.

TERCERO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas., Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente.

CUARTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.

QUINTO: Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Como establece la parte recurrente en el antecedente de hecho primero de la demanda, el presente recurso tiene por objeto establecer si las determinaciones que afectan al terreno propiedad de dicha parte - parcela que de unos cuatro mil metros cuadrados, se encuentra situada en la urbanización Los Ángeles en San Pedro de Alcántara-Marbella - en cuanto que lo clasifican como suelo urbano no consolidado adscribiéndolo a la unidad de ejecución AR-SU-SP- 27 se ajusta o no a derecho, entendiendo la misma que no se ajusta, por los siguientes motivos: En primer lugar porque dicho terreno reúne los requisitos para ser clasificado como urbano consolidado ya que el propio Ayuntamiento lo transmitió como libre de cargas y gravámenes y completamente urbanizado como justiprecio expropiatorio, teniendo ejecutadas todas las infraestructuras y servicios propios de dicha categoría de suelo; en segundo lugar porque se han infringido las normas de la LOUA relativas al derecho de propiedad y en concreto en orden a los deberes de los propietarios del suelo urbano consolidado; en tercer lugar porque supone la vinculación de una actuación aislada a una unidad de ejecución, en concreto la ARG-SP-9, con la que no guarda relación alguna; en cuarto lugar porque dicha área de regularización solamente tiene cargas, lo que hace imposible la posibilidad de equidistruibución máxime cuando además no reúne el requisito de idoneidad técnica y viabilidad económica, en quinto lugar porque se atribuyen suelos de titularidad municipal y una adquisición que ni existe ni ha tenido lugar y que no ha consta por ningún titulo, y en sexto lugar porque en todo caso deberían de excluirse 10 metros cuadrados que se califica como espacio local de espacios libres, y que se excluyen de la AA-SP-6 debiendo hacerse constar como suelo de titularidad privada pendiente de obtención a través de los procesos de ejecución del planeamiento. Por todo ello la parte recurrente intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, por un lado, se anulasen las determinaciones del PGOU en cuanto clasifica como suelo urbano no consolidado la parcela de la recurrente, incluida en la AA-SP-6, así como en cuanto que la incluye en una actuación aislada con fines de normalización, por otro lado se clasificase dicha parcela como suelo urbano consolidado; por otro que se declarase como sistema general y no sistema local, y por otro que los diez metros cuadrados que se califican como sistema local de espacios libres, excluidos de la actuación aislada, se declarasen de propiedad privada pendiente de obtención a través de los procesos de ejecución del planeamiento.

A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandada que, entendiendo ajustada a derecho las determinaciones impugnadas, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Antes de entrar a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, es preciso hacer constar los siguientes antecedentes de hecho: El día 3 de Mayo de 1996 se suscribió un convenio expropiatorio merced al cual el Ayuntamiento transmitía determinadas parcelas, clasificadas como equipamientos en el PGOU de 1986, pero propuestas en el PGOU de 1993 como residenciales y en concreto, por lo que se refiere a la de autos, tipología Pueblo Mediterráneo. Con fecha 4 de Julio de 2004 la entidad recurrente adquiere por compra la parcela sobre la que se discute, interesando licencia de obras para la construcción de 66 viviendas, la cual se denegó, notificándosele la negativa el 31 de Mayo de 1005. En el PGOU de 2010 cuya legalidad se discute dicha parcela, tras clasificarse como suelo urbano no consolidado, se adscribe a la unidad de ejecución AR-SU-SP-27.

Pues bien partiendo de dichas premisas, el motivo de la parte no puede ser acogido y ello por los siguientes motivos: En primer lugar por cuanto que una vez que consta que en el PGOU de 1986 la clasificación del suelo era de equipamiento, no puede erigirse en su contra la clasificación que como residencial se llevo a cabo en el PGOU de 1993 pues éste último no llego a tener vigencia alguna al haber prosperado el recurso contra ella interpuesto y acordarse por un lado la nulidad de parte del mismo y por otro la suspensión de la otra parte. En segundo lugar porque el que en su día se hubiese llevado a cabo un convenio urbanístico merced al cual los terrenos, contra lo dispuesto en el PGOU, pasasen a ser clasificados de equipamiento a residencial, carece de relevancia en tanto en cuanto que sabido es, dichos convenios solamente serán eficaces cuando lo en ellos estipulado, sea acogido por el planeamiento, pues de no serlo, la única eficacia que pueden tener es la concerniente a la responsabilidad derivada de su incumplimiento. En tercer lugar, porque una vez que consta que la ARG-SP-9 'La Avenida' constituye un ámbito clasificado como suelo urbanizable programado desarrollado sin la preceptiva aprobación de un Plan Parcial, habiéndose incrementado en él la edificabilidad y densidad previstas en el PGOU de 1986, motivo por el que en el actual se acuerda su normalización, nada obsta a que ésta se lleve a cabo a través una actuación aislada, concretamente la AA-SP-6 con la finalidad de obtener el suelo suficiente para cubrir el déficit dotacional padecido en el ARG-SP-9, no pudiéndose argüir el carácter de solar de la parcela afectada a dicha normalización, pues no solo y según se dijo anteriormente, dicho terreno se encontraba clasificado por el PGOU de 1986 como equipamiento, es decir dotacional, sino porque adema la simple condición de solar según se define en el art 148.4 de la LOUA no le confiere a un terreno la condición de suelo urbano consolidado, siendo solamente merecedora de ésta, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el art 45.2.A de la citada ley, en virtud del cual se requiere que se encuentren incluidos en el párrafo 1º anterior y que no se encuentren incluidos en el apartado B, siendo así que si la finalidad de la actuación no es otra que la obtención de una cantidad de suelo destinado a espacios libres públicos en el frente litoral, y en concreto en la parcela que se discute destinada a equipamiento social, la cual fue enajenada contra lo dispuesto en el Plan de 1986, la calificación de dotacional para le mejora de dicho tipo reequipamiento, le confiere la posibilidad de la actuación aislada para suplir el déficit padecido el área de regularización SU-SP-27, no pudiendo por ultimo estimarse la alegación relativa a que por razón de la distancia entre la actuación aislada y dicha área de regularización, o mas en concreto por encontrarse en otro barrio, no se justificaría la calificación de la parcela como sistema local, pues una vez que en la memoria se dispone que cuando en el interior del área de regularización no es posible alcanzar los niveles de dotaciones proporcionales al nivel edificatorio reconocido, nada obsta que puedan obtenerse en el exterior de dicha área adscribiendo a la misma área de reparto, actuaciones aisladas, máxime cuando por un lado la parte no acredita, afirmándolo simplemente, que el área de regularización contenga a su alrededor cinco suelos destinados a equipamientos - existencia que por lo demás aun cuando resultase acreditada, per se, no impediría la adscripción de la de autos pues los niveles de equipamiento no pueden establecerse ni medirse en función de un 'numero' de suelos - y por otro al permitirse la obtención en suelos ajenos al área de regularización, el que se encuentre en otro barrio per se tampoco impide la adscripción, salvo que notoriamente la distancia fuese excesiva, lo que no concurre en el caso, vistos los planos aportados.

TERCERO: Entrando a conocer acerca del segundo de los motivos alegados, que según se dijo estriba en entender que se han infringido las normas de la LOUA relativas al derecho de propiedad y en concreto en orden a los deberes de los propietarios del suelo urbano consolidado, en tanto en cuanto los propietarios del suelo urbano consolidado no tienen deber alguno de cesión de aprovechamiento, sino que únicamente tienen el deber de interesar la licencia de edificación y de edificar, el mismo no puede ser acogido, pues sin desconocer la certeza de la alegación, al partir de una clasificación del suelo como de urbano consolidado y establecerse en el fundamento de derecho anterior la legalidad de la clasificación establecida en el PGOU como suelo urbano no consolidado, el motivo cae por su base y en consecuencia, sin necesidad de un mayor razonamiento procede su desestimación.

CUARTO: Desestimados los anteriores motivos y entrando a conocer acerca del tercero de los alegados, que según quedo dicho estriba en entender la improcedencia de la vinculación de la actuación aislada AA-SP-6 al área de regularización AR-SU-SP-27, vista la falta de relación entre ambas, el mismo no puede ser acogido no ya solo porque como se razono en el fundamento de derecho segundo, la falta de vinculación no puede deducirse por el simple hecho de que la distancia entre ambas áreas, salvo que notoriamente fuese excesiva, lo que no es el caso, sea mayor o menor, sino porque además y según estableció esta Sala en la sentencia de 28 de Enero de 2015 , en orden a la finalidad normalizadora del planeamiento ' de lo que se trata es si dichas edificaciones construidas en base a ellas son conformes o no al nuevo planeamiento de manera que no serlo, o bien habría, a tenor de lo dispuesto en el art 34-b de la L.O.U.A, y teniendo en cuenta su disconformidad con dicho instrumento urbanístico que declararlas fuera de ordenación, o bien normalizar su existencia a lo dispuesto en el Plan, para lo cual habrán de cumplirse los deberes legales de aportación de suelo dotacional, compensando el incremento no previsto ni ordenado de densidad de población como consecuencia de la materialización de un aprovechamiento urbanístico que no estaba contemplado en el Plan, siendo esta solución normalizadora que adopto el nuevo Plan en aras a poder compatibilizar las edificaciones ya construidas no declarándolas fuera de ordenación, solución que ha acogido esta Sala en sentencia entre otras de 4 de Diciembre de 2014 al establecer que 'de todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos'.

QUINTO: Entrando a conocer del cuarto de los motivos alegados en cuarto lugar que se contrae a entender que dicha área de regularización solamente tiene cargas, lo que hace imposible la posibilidad de equidistruibución máxime cuando además no reúne el requisito de idoneidad técnica y viabilidad económica, el mismo no puede ser atendido, pues con independencia de que la parte no acredita la falta de viabilidad técnica o económica, como ha establecido esta Sala en sentencia de 20 de Octubre de 2014 en el recurso 766/2010 'Como segundo motivo aduce la recurrente que a las referidas parcelas no le es aplicable la técnica de la transferencia de aprovechamiento urbanístico ...Pues bien, al igual que el anterior, el motivo no puede ser atendido, y ello porque en orden a la aplicación al caso de las técnicas de normalización a través de áreas de transferencias de aprovechamiento urbanístico, al partir del hecho de considerar su imposible aplicación por no ser aplicable al suelo urbano consolidado, ya que, como se ha visto, no es ésta la clasificación que corresponde, al constar que las parcelas han visto incrementado y materializado indebidamente y en contra de las determinaciones del PGOU de 1986 el aprovechamiento urbanístico, aprovechamiento que el actual Plan asume en cuanto que es compatible con el modelo de ciudad diseñado, y tratar de que, no obstante dicho aprovechamiento y materialización, el déficit dotacional se vea cubierto y respetado en las parcelas mas cercanas posibles del sector, no puede sino concluirse lo anunciado, pues en definitiva de lo que se trata es de una actuación de dotación que como tal se encuentra prevista y autorizada en el art 14.1.2.b del R.D. Legislativo 2/2008 en cuanto que su objeto no es otro que incrementar las dotaciones publicas en un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la reordenación urbanística a una o mas parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación integral de la urbanización de éste'.

SEXTO: Entrando a conocer del quinto de los motivos alegados, por el que se entiende que la determinación impugnada no es acorde a derecho en tanto en cuanto que 'mediante el ejercicio de la potestad de planeamiento se atribuyen suelos de titularidad municipal y una adquisición que ni existe ni ha tenido lugar y que no ha consta por ningún titulo, no refleja la situación posesoria y contradice el titulo de mi representada...' el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que limitándose a su enunciación en el antecedente de hecho primero de la demanda, remitiéndose en cuanto a su desarrollo a un fundamento de derecho octavo inexistente, la falta de este último, es decir de su desarrollo, impide a esta Sala entrara conocer de él, máxime cuando de lo consignado en dicho antecedente de hecho primero, no se alcanza a comprender cual pudiese ser el contenido e incidencia del motivo.

SEPTIMO: Entrando a conocer acerca de la pretensión relativa a que en todo caso deberían de excluirse 10 metros cuadrados que se califica como espacio local de espacios libres, y que se excluyen de la AA-SP-6 debiendo hacerse constar como suelo de titularidad privada pendiente de obtención a través de los procesos de ejecución del planeamiento, la misma no puede ser acogida y ello por cuanto que, aún sin desconocer que las demandadas no efectúan alegación alguna con respecto a la misma, para que hubiese podido prosperar se habría hecho necesario acreditar que en la parcela afectada efectivamente resulta un sobrante de 10 metros no afectados por la AA-SP-6, pues no es de olvidar que dicha parcela se toma en consideración a su perímetro, por lo que si su superficie es inferior y en consecuencia existe el referido sobrante, tendría que haberse acreditado con la prueba correspondiente

OCTAVO: En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandada, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Viviendas Salamanca S.L.', representada por el procurador D. José Domingo Corpas contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las determinaciones que clasifican como suelo urbano no consolidado la parcela de la recurrente, incluida en la AA-SP-6, así como en cuanto que la incluye en una actuación aislada con fines de normalización. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales .

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.