Sentencia Administrativo Nº 779/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 240/2013 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000240/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0004066

SENTENCIA Nº 779/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a quince de diciembre de dos mil quince.

VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 240/2013, promovido por Eloisa y Rodolfo en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, los actores, representados por el Procurador de los Tribunales José Antonio Ortenbach Cerezo y como demandada, la Administración Autonómica, actuando a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación formulada por los actores en fecha 28 de febrero de 2012, referida a su petición de que, previa declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, resultasen indemnizados en la cuantía de 120.000 € más los intereses legales desde el 23 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 3 de julio de 2013 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a los recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó, a través de escrito registrado en 29 de octubre de 2013 con ocasión del cual se suplica, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que:

'Se estime nuestro recurso administrativo. Se declare contraria a derecho la resolución recurrida desestimada por silencio administrativo (sic.) y en consecuencia la anule y deje sin efecto. Se reconozca el derecho de mis representados a percibir una indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración demandada, en concepto de daño moral y/o físico, condenando a ésta al pago de la cuantía de 120.000 €, en el modo expuesto en el hecho 8º de nuestra demanda, es decir:

Por la pérdida de la facultad de interrumpir el embarazo (60.000 €)

Por no poder tener más hijos como consecuencia de la ligadura de trompas practicada, que ni la Sra. Eloisa ni el Sr. Rodolfo hubieran accedido a ella de haber sabido que la niña nacería con síndrome de Down y con muchas y graves malformaciones congénitas... 60.000 €

Más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del nacimiento de la hija de los reclamantes el día NUM000 de 2011, o en su defecto, desde la presentación de la reclamación a la Consellería y hasta su completo pago.

Con expresa imposición de costas a la administración demandada'

Contestó a la demanda, la Abogada de la Generalitat, mediante escrito registrado en 27 de noviembre de 2013 con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario con todos los pronunciamientos favorables a esta administración'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 120.000€en virtud de resolución de 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo. Se señaló la votación el día 15 de diciembre de 2015.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, expresando el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto del presente recurso, ha de exponerse que es combatida, la resolución administrativa impugnada, al considerar los actores, progenitores de Nicolasa , nacida en fecha NUM000 de 2011 y fallecida en fecha 28 de junio de 2011, que merecen verse indemnizados en las cuantías reflejadas al haberse desplegado por la administración sanitaria un incorrecto proceso asistencial con ocasión de la gestación por parte de la actora de tal menor, en cuanto obviando las dificultades del proceso de diagnóstico de las patologías sufridas por aquella y evidenciadas con ocasión del alumbramiento, no se realizaron las pruebas que resultaban necesarias a tal efecto. En interpretación de los recurrentes, ello conllevó la imposibilidad de poner fin al embarazo de referencia y determinó una decisión que la gestante no habría tomado cual fue optar por la ligadura de trompas, con subsiguiente imposibilidad de ulterior reproducción.

La administración demandada con base en los informes técnicos desplegados en el expediente administrativo, considera no acreditado que los servicios sanitarios hubieran actuado de forma contraria a la lex artis ad hoc, considerando la cuantía reclamada como desproporcionada y excesiva.

SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarumal rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes:

1) hecho imputable a la Administración,

2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas,

3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y

4) que no concurra fuerza mayor.

Debe especialmente recordarse como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario alcanzando a manifestar, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ).

TERCERO.- Nos hallamos en lo aquí estrictamente relevante, ante una gestante (la hoy actora) que nacida el 8 de junio de 1975, es catalogada con ocasión de la gestación que nos ocupa (última menstruación en 7 de julio de 2010), como de 'alto riesgo' ante su edad y por presentar un aborto de 27/28 semanas en el año 2008. En fecha 30/9/2010 se le realiza control ecográfico informándose de gestación única en primer trimestre y estudio limitado por mala transmisión. Tras practicarse en fecha 6/10/2010 (12s+3) cribado bioquímico de aneuploidías del primer trimestre con resultados de cálculo de riesgos a parto fue de 1/483, 1/355 según edad de la paciente, es en fecha 22/11/2010, tras informarse estudio anatómico imposible por mala transmisión (Fs. 303/304 Exp.) cuando se vuelve a citar a la paciente para el 30/11/2010 informándose, en esta ocasión, revisión anatómica normal pero indicándose expresamente 'mala transmisión que dificulta el estudio anatómico' (Fs.301/302 Exp.). El 10/2/2011 en nuevo control ecográfico se aprecia doppler umbilical alterado (Fs.307/308) solicitándose nuevo eco- doppler que se practica en 17/2/2011 (Fs.305/306 Exp.).

Con tales antecedentes la médico inspectora actuante en el expediente, enfatiza que los estudios ecográficos que se realizaron a la gestante tenían un resultado muy limitado debido a la mala transmisión por la obesidad mórbida que padecía la madre 'motivo por el cual el día 30/11/2010 (20s+6 de gestación) (..) y ante las limitaciones de diagnóstico mediante técnicas no invasivas se propuso a la gestante la realización de una técnica de diagnóstico invasiva, concretamente una amniocentesis genética que la gestante no aceptó' ante lo cual 'los especialistas que la atienden continúan con el seguimiento del embarazo programando continuos controles ecográficos cuya limitación de resultados, no les llevan a diagnosticar la patología de la menor (nacida el NUM000 de 2011 y fallecida tras verse detectado síndrome de Down con patología cardíaca congénita el 29 de junio de 2011). Tal aspecto (ofrecimiento de prueba invasiva) es sin embargo negada por la actora con apoyo en las periciales que aporta (Drs. Benito y David ).

CUARTO.- Pues bien, sin discutirse por la Administración la indicación en la práctica de una prueba invasiva (amniocentesis, cordocentesis, biopsia corial...) en atención a las circunstancias concurrentes en el caso (en el que el tamizaje bioquímico cotejado con los antecedentes y posibilidades de manejo ecográfico de la actora, no resultaban determinantes) no puede la Sala tener por acreditado el afirmado ofrecimiento y negativa de la actora a su práctica, y ello no sólo ante las reglas que gobiernan la carga probatoria entre las partes, cuanto por la inidoneidad de venir sustentada tal afirmación en la mera puesta en relación con una nota apócrifa y manuscrita en el historial clínico la cual, apenas legible se ve basada en la abreviatura 'AG' (F.256 Exp.) sin documentar ni un ofrecimiento cabal de alguna de las pruebas arriba reseñadas, ni dejar, mucho menos, constatada la voluntad de la paciente referida a la denegación en su eventual práctica. Las circunstancias periféricas que rodean al supuesto que nos atañe tampoco apoyan la perspectiva asumida por la administración demandada.

Ante ello, cabe tener por acreditada la omisión médico asistencial cabalmente a relacionar con el resultado ocasionado, mas perfilando la pretensión indemnizatoria a reconocer. Así, estructurada la reclamación desde el doble punto de vista indicado en el suplico de la demanda, asume la Sala la pretensión indemnizatoria ligada a la privación indebida de un medio diagnóstico oportuno en el caso que se plantea y con ello a relacionar con la privación de la voluntad en aras de posibilitar la eventual interrupción voluntaria del embarazo (60.000 € reclamados). No resulta, sin embargo, asumible la cuantía (igualmente cifrada en 60.000 €) que los actores ponen en específica relación con la circunstancia de 'no poder tener más hijos' a causa de la ligadura de trompas realizada a la madre con ocasión del parto, pues tal intervención, consentida expresamente por la actora, ni impide per setal circunstancia (conforme fue declarado en sede pericial) ni se acredita vinculada en su eventual falta de realización a circunstancias exclusivas como las propias acaecidas; en definitiva, no puede presumirse sin más que la actora hubiere declinado su práctica aún en circunstancias como las sucedidas.

Los intereses reclamados, por otra parte, vendrán referidos en su dies a quo al propia al siguiente a la fecha de la reclamación administrativa interpuesta.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso contencioso excusa la expresa imposición de costas a cualquiera de las partes, ex Art. 139.1 LJCA .

En su virtud,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº 240/2013, promovido por Eloisa y Rodolfo frente a la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación formulada por los actores en fecha 28 de febrero de 2012, referida a su petición de que, previa declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, resultasen indemnizados en la cuantía de 120.000 € más los intereses legales desde el 23 de marzo de 2011..

2º) En su consecuencia declaramos la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, reconociendo como situación jurídica individualizada de los actores su derecho a ser indemnizados en la cuantía de 60.000 €, con el interés legal a devengar desde el 29 de febrero de 2012.

3º) Intereses del Art.106 LJCA y sin costas.

La presente sentencia es firme.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.