Sentencia Administrativo Nº 779/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00779/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 3/2015

SENTENCIA núm. 779/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 779/15

En Murcia, a diecinueve de octubre de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº. 3/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia 701/14, de 2 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 372/13, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Andrés , de nacionalidad dominicana, representado por el Procurador D. José Diego Castillo Gómez y defendido por el Abogado D. Pablo Martínez Pérez y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada durante 2 años de acuerdo con el art. 15. 5 d) del Reglamento de Extranjería .

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 13 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 26 de agosto de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la de 8 de julio de 2013 del Secretario General de la Delegación del Gobierno de Murcia, por delegación del Delegado del Gobierno, que acuerda la expulsión del recurrente y la prohibición de entrada en España durante dos años como responsable de una conducta contraria al orden y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social de acuerdo con el art. 15. 5 d) del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Fundamentó el recurrente su recurso en la primera instancia en poseer arraigo familiar en territorio español y en ser la expulsión acordada desproporcionada.

Desestima el Juzgado el recurso contencioso-administrativo por entender que la expulsión de ciudadanos comunitarios no es una sanción propiamente dicha, sino una de las medidas previstas en el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El citado artículo contempla, en relación con el art. 1 de dicha norma , como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

El RD 240/2007 desarrolla la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de los Estados miembros. Esta Directiva regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. La aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento Jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los art. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión. Así conforme al RD 240/2007 los ciudadanos de la Unión Europea poseen libertad de circulación en el territorio español sin que les puedan ser exigibles las formalidades de entrada, estancia, residencia y salida previstas en la LO de Extranjería para los extranjeros en general, haciéndoles exigibles los requisitos específicamente contemplados en el RD 240/2007. Tales requisitos y formalidades administrativas consisten básicamente y dependiendo por un lado si son ciudadanos de la Unión o familiares, y por otro lado si se trata de entrada, estancia o residencia temporal/permanente: en la posesión del Documento Nacional de Identidad o Pasaporte en vigor, inscripción en el Registró Central de Extranjeros u obtención de la 'tarjeta de residencia de familiar de ciudadano'. Así su presencia en territorio español no requiere autorización ni permiso alguno estando sujeta, exclusivamente a un mero control administrativo de registro, salvo cuando concurran las razones de orden público, seguridad y salud pública contemplados en el artículo 15 del citado Real Decreto . En estos casos el art. 15.1.c) faculta a la autoridad administrativa adoptar medidas que limiten su derecho a entrar, circular y residir en España al disponer que: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...)'; añadiendo en su apartado 5.d) que: 'Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real , actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Sentado lo anterior, la adopción de la medida de expulsión exige, como queda expuesto, que se tenga en cuenta la conducta personal del extranjero, que ésta constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que sea valorada por el órgano competente para resolver en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de detenciones policiales o condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dicha medida, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la medida de expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo impone analizar la situación concreta del interesado.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10-7-2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...».Y prosigue: « (24). Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

En el presente caso, la razón de orden o seguridad pública que justifica la expulsión recurrida es constarle al recurrente tres detenciones, el 11-10-2010 en Murcia por lesiones, el 13-3-2012 en Molina de Segura por amenazas y el 30-5-2012 en Murcia por reclamación judicial; y estar ingresado en el Centro Penitenciario de Murcia por delito de tráfico de drogas.

Aunque la resolución que acuerda la expulsión no analiza en qué medida la posesión de los antecedentes policiales/penales referidos implica que el recurrente constituyan para la seguridad y el orden público españoles una amenaza real, actual y suficientemente grave, no tiene en cuenta la situación personal del recurrente en España, desde cuándo se encuentra en situación de legalidad ni el arraigo familiar y social que pueda poseer, ni consta el resultado de los antecedentes policiales considerados, no podemos ignorar que, según resulta del expediente, desde que el recurrente se encuentra en territorio español, marzo de 2003, ha sido detenido en 3 ocasiones y que su estancia en prisión obedece a la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, f 29, circunstancias que evidencian no ya la falta de integración del recurrente en la sociedad española, sino una conducta gravemente atentatoria a la convivencia social que justifica la expulsión acordada y la duración de la prohibición de entrada impuesta.

Alega la parte apelante para fundamentar el recurso de apelación, los siguientes argumentos:

Después de reproducir las razones contenidas en la sentencia apelada para desestimar el recurso, antes referidas, reproduce el contenido el del artículo 15.1 del RD 240/07 invocado en la resolución dictada por la Delegación del Gobierno que dispone que: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 de dicho Real Decreto .

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el RD.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio nacional.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

Señala a continuación que el mismo precepto establece los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en él y así en el apartado 5 del citado art. 15 señala las siguientes condiciones: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...) d) cuando se adopte por razones de orden público o seguridad pública, deberán estar fundados exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que se verá valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

Por lo tanto la locución 'se podrá adoptar' implica en primer lugar que la expulsión por razones de orden y seguridad pública no es imperativa y, en segundo lugar, que las condenas penales por sí solas, y sin la debida ponderación no constituyen fundamento suficiente para dicha medida.

No cabe obviar que el artículo exige para entender justificada la denegación que es preciso que con la misma se trate de evitar 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad' lo que pone de relieve el carácter excepcional de tales medidas y la necesidad de una motivación precisa, intensa y no ritual para poder adoptar una medida tan gravosa como es la expulsión del territorio nacional, cuestión que en este supuesto concreto no ha ocurrido.

El Juzgador 'a quo' se limita a referir la existencia de antecedentes policiales, no penales, sin realizar una motivación precisa, ni un seguimiento de los mismos, ya que el Sr. Andrés carece de antecedente penal de tipo alguno, no habiendo sido condenado nunca según nos manifiesta el mismo. De no revocarse la sentencia se atentaría contra el derecho a la presunción de inocencia del mismo, con importantísimas consecuencias, ya que se decretaría su expulsión con base en la existencia de unas detenciones, sin haber sido condenado por tales hechos, produciendo a su vez enormes perjuicios a sus familiares y seres queridos, pues no debe olvidarse que está casado con una nacional Europea y permanece en nuestro país al menos desde el año 2003.

En cuanto a la concepción orden público, la jurisprudencia comunitaria ha apreciado respecto de su concurrencia para oponerse a la libre circulación de trabajadores comunitarios, que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuesto por el Tratado (STJUE de 17 - 09 - 2002), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifican su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 - 02 - 1975, y de 28 - 10 - 1975, Ruitili), habiendo considerado, además, que el estatuto del ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entiende, por un lado, que nos encontramos con unas meras detenciones, sin que la Administración haya realizado una mínima labor de investigación sobre el devenir de las mismas. De haberse realizado se habría comprobado como el Sr. Andrés no ha sido condenado por ninguna de ellas según lo que el mismo manifiesta.

Por otro lado, ni la Administración, ni el Juzgador 'a quo' han motivado que existan razones para considerar que el recurrente constituya un peligro real, cierto y serio para el orden público, de manera que la expulsión es una medida desproporcionada y carente de motivación reglamentariamente exigible, lo que determina la procedencia de anular la resolución recurrida.

El apelante tiene documento nacional de identidad en vigor, esposa que es nacional de un Estado Miembro, permanece según manifiesta la sentencia recurrida desde el año 2003 en nuestro país, tiene domicilio conocido y válido a efectos de notificaciones, pese a haber sido detenido carece de antecedentes penales y por tanto acerca del presunto delito aludido debe presumirse la inocencia del mismo en tanto en cuanto no se demuestre lo contrario.

Todo lo anterior no son meras afirmaciones de parte, todo se puede acreditar y para ello acompañamos documentos que demuestran el arraigo de nuestro mandante en España desde hace años, donde permanece como residente legal desde el año 2009. Así consta aportado Certificado de Registro de Ciudadanos de la Unión, emitido por D. Jesús , como encargado del Registro Central de Extranjeros en la Comisaría Provincial de Murcia que acredita que mi mandante vive en España desde el año 2008/9 en situación legal, estando el mismo casado desde hace 5 años con Verónica , persona que se encuentra inscrita en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General, como residente comunitaria en España desde el año 2009, al igual que el recurrente (así consta en el libro de familia aportado).

Asimismo aporta Certificación del Ministerio Público de no tener antecedentes judiciales en la República Dominicana (acreditativo de que en sus archivos no figura registrada ninguna información de sentencia judicial ni procedimientos abiertos contra el actor).

La Administración demandadase opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos.

El artículo 15.1 del RD 240/07 dispone que: 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 de dicho Real Decreto .

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el RD.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio

nacional.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

El mismo precepto establece a continuación los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en él y así en el apartado 5 del citado art. 15 señalando: 'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: (...) d) cuando se adopte por razones de orden público o seguridad pública, deberán estar fundados exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que se verá valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'

En el presente caso las alegaciones realizadas por la parte apelante no ha desvirtuado el contenido de la sentencia, la cual después de analizar la normativa aplicable antes expuesta dictada en desarrollo de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en territorio de los Estados miembros, fundamenta de forma adecuada la confirmación de la medida adoptada contra el recurrente por la Delegación del Gobierno.

Efectivamente, existen razones de orden y seguridad pública que justifican la expulsión recurrida al constarle al recurrente tres detenciones, el 11-10-2010 en Murcia por lesiones, el 13-3-2012 en Molina de Segura por amenazas y el 30-5-2012 en Murcia por reclamación judicial; y estar ingresado en el Centro Penitenciario de Murcia por un delito de tráfico de drogas. Es cierto que en la resolución orginaria impugnada no se analiza en qué medida la posesión de los antecedentes policiales referidos implica que el recurrente constituya para la seguridad y el orden público españoles una amenaza real, actual y suficientemente grave, ni tampoco tiene en cuenta la situación personal del recurrente en España, desde cuándo se encuentra en situación de legalidad, ni el arraigo familiar y social que acredita. Tampoco consta el resultado de los antecedentes policiales considerados.

Sin embargo como señala el Juzgado de forma acertada no cabe ignorar que, según resulta del expediente, desde que el recurrente se encuentra en territorio español, marzo de 2003, ha sido detenido en 3 ocasiones y que su estancia en prisión obedece a la comisión de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, circunstancias que evidencian no solo la falta de integración del recurrente en la sociedad española, sino también una conducta gravemente atentatoria contra la convivencia social que justifica sobradamente la expulsión acordada y la duración de la prohibición de entrada impuesta.

TERCERO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación nº. 3/2015, interpuesto por d. Andrés , de nacionalidad dominicana, contra la sentencia 701/14, de 2 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 6 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 372/13, que se confirma en todas sus partes, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.