Sentencia Administrativo Nº 78/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2011 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D.César José García Otero.
Magistrados/as:
D. Jaime Borrás Moya.
Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 17 de enero de 2014.
Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido
por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 225/11, en el que fueron partes: como demandante:
Dña Carlota , en su propia representación y defensa; y, como Administración demandada, la Administración
Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios
Jurídicos del Gobierno de Canarias; versando sobre función pública (examen de legalidad de disposición
reglamentaria reguladora del procedimiento de constitución de listas de empleo para nombramiento de
funcionarios interinos) , siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, de 1 de julio, se estableció el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, con publicación de dicho Decreto en el Boletín Oficial de Canarias nº º36, de 13 de julio de 2.010.



SEGUNDO. Contra dicho Decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife por Dña Carlota , en su propia representación y defensa, recayendo el conocimiento del asunto en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de esa ciudad, que admitió a trámite el recurso por el procedimiento abreviado y planteó a las partes cuestión de competencia objetiva, y territorial, que elevó a esta Sala, la cual, por Auto de 7 de julio de 2.011 , aceptó su competencia para conocer del asunto.



TERCERO. Emplazadas y personadas las partes ante esta Sala, continuó el proceso, si bien con adaptación al procedimiento en primera o única instancia, con traslado para formulación de la demanda en la que se pedía la estimación del recurso la anulación del Decreto recurrido, o, subsidiariamente, que añada una Disposición Adicional donde se reordenen las listas por la experiencia docente al igual que ocurre en otras Comunidades Autónomas en las que el mayor peso se concede a la experiencia. Y asimismo: '1. Se respete lo negociado en la Mesa de la Función Pública y que posteriormente se modificó de forma unilateral por el Gobierno de Canarias. Es decir, que se respete lo acordado en el artículo 3.3.3, el artículo 4, la disposición adicional primera, disposición transitoria tercera 2 y la Disposición Transitoria Tercera 3, que viene recogido en el cuatro que aparece en el apartado decimo-séptimo.

2. Que se modifique la disposición transitoria, donde se le otorga el mantenimiento de los cuatro años para los docentes del Plan Especial para claustros inestables y sea extensible al resto de los integrantes de las listas de interinos y sustitutos del Gobierno de Canarias. Si esta disposición no se hiciera extensible al resto de interinos y sustitutos de la Comunidad Autónoma de Canarias, que los docentes que ocupan estos claustros pasen a tener las mismas condiciones que establece el Decreto 74/2010, de 1 de julio, puesto que se está produciendo un agravio comparativo y discriminatorio entre el mismo colectivo y como consecuencia se está vulnerando el derecho fundamental recogido en el artículo 14 de la CE y el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, estableciendo condiciones que benefician a determinadas personas dentro del mismo colectivo. El plan de claustros docentes inestables fueron pocas plazas y se ofertó en el 2004 ignorando muchas personas que el sistema de listas configurado desde hacía décadas se vendría abajo y los docentes pertencientes al PECI quedarían protegidos y qué además no existe ninguna normativa que justifique tal pretensión.

3.Que en el Decreto aparezca reconocida la resolución que dicta la Dirección General de Personal de 10 de julio de 2.002, por la que en ejecución de sentencia nº 223 de 19 de octubre de 2.001, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife se obliga a la Administración a establecer un sistema de cobertura de interinidades y sustituciones para las listas de profesorado dependiente de la Consejería de Educación, Universidad, Cultura y Deportes acogidos al turno de resera para el acceso de personas con minusvalía, ya que la normativa no ha cambiado a este respecto y sigue estando vigente las leyes y derechos fundamentales que ampararon el recurso y la sentencia nº 223..

4.Que este decreto recoja un apartado que permita a los docentes pertenecientes a diferentes especialidades seguir formando parte de todas las listas en las que se encuentran, es decir otorgándoles cero por la no presentación en el caso de que se convoque en una misma convocatoria dos o tres especialidades en las que ahora ahora mismo se encuentra para que pueda seguir perteneciendo a las mismas, puesto que puede dañar los derechos e intereses legítimo y por tanto, el derecho al trabajo 5.Que se recoja una disposición en la que se permita en casos excepcionales a los docentes permanecer en el sistema sin presentarse a las pruebas, como es enfermedad grave, enfermedad grave de un familiar, muerte de un familiar u otro tipo de circunstancias, Ya que puede resultar cruel y pernicioso que te saquen del sistema en el que has permanecido décadas ejerciendo la docencia por no acudir a unas pruebas por causa de fuerza mayor'

CUARTO. Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.



QUINTO. Por Auto de 17 de diciembre de 2.012, se denegó el recibimiento a prueba, con traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes, con ratificación en sus respectivas pretensiones.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a que se declare la nulidad de varios artículos del Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, por el que se establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

Precisamente, la Exposición de Motivos de dicho Decreto explica el cambio normativo - que deja atrás el anterior sistema de listas de reserva-- en la necesidad de abordar una regulación uniforme de los procedimientos y criterios de constitución de las listas de empleo temporal a aplicar en los sectores de la administración general, docente no universitario y sanitario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ' (..) a fin de dotar a la misma de un sistema uniforme que, mediante una adecuada consideración de los méritos de los aspirantes, le permita en todo momento asegurar la continuidad en la prestación del servicio público'.

Con este objetivo se optar por un 'procedimiento ordinario basado en un sistema de concurso, en el cual se valorarán como méritos, la nota de la oposición y la experiencia en la Administración Pública', si bien con la puntualización de que 'Igualmente se podrán valorar otros méritos, si así se determina mediante Orden de la Consejería competente en materia de función pública, educación o sanidad'.



SEGUNDO. La demandante, que litiga en su condición de funcionaria interina adscrita a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, dedica los primeros apartados de su demanda a hacer un breve repaso a la regulación anterior relativa a la constitución de las listas de reserva para cobertura de sustituciones en determinadas especialidades en régimen de interinidad o sustitución temporal en los centros públicos docentes de enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como a explicar cómo se fueron formando las listas de funcionarios interinos que accedían por concurso de méritos.

También se refiere a la regulación de otras Comunidades Autónomas que , según dice, han optado por mantener una listas de interinos cerradas por su orden, sin perjuicio de ir incluyendo a nuevos aspirantes.

Y advierte que ni del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público ni de ningún otro precepto se desprende la necesidad de configurar nuevas listas para cubrir las plazas en interinidad, ni la necesidad de cambiar el modelo, intentando convencer al Tribunal de las ventajas del anterior sistema en el que las listas quedaban formadas por personas con una amplia formación y experiencia en materia educativa que van a ver perjudicados seriamente sus derechos.

Con este punto de partida, impugna el Decreto por varios motivos que iremos examinando a lo largo de los siguientes Fundamentos siguiendo para ello el orden en que vienen articulados en la demanda en la que se refiere tanto a irregularidades invalidantes en el curso de negociación colectiva durante el proceso de elaboración de la disposición reglamentaria, así como a su ilegalidad íntrinseca por perjudicar a aquellas personas con mayor experiencia docente que formaban parte de las anteriores listas de reserva, por no haber optado por la convocatorias de consolidación de empleo conforme le permite el régimen transitorio del EBEP, por indebida exclusión de su ámbito subjetivo de aplicación de la regulación de determinados colectivos de funcionarios, y por creación de situaciones discriminatorias para una parte del colectivo de funcionarios interinos.

Y al recurso se oponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en defensa de la plena legalidad tanto del procedimiento de elaboración del Decreto, en el que se respetó el derecho a la negociación colectiva, como en cuanto de la redacción final de sus preceptos que se sitúan dentro del marco constitucional y legal. .



TERCERO. Así pues, en lo que sería el primer motivo de impugnación, se reprocha a la Administración que no hubiese acudido a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , a cuyo fin advierte que no se entiende que no se protejan las listas que cuentan con cientos de personas que cumplen con creces los requisitos de formación y experiencia para la impartición de docencia.

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La precitada Disposición Transitoria Cuarta del EBEP literalmente dice 'Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria'.

Dicha posibilidad de efectuar convocatorias de consolidación de empleo no excluye, ni nada tiene que ver, con la legalidad del Decreto referido a la formación de las listas de empleo para funcionarios y personal estatutario interino mediante un sistema de concurso, siendo plenamente compatible la regulación transitoria del ENEP, en cuanto determinante del marco de actuación autonómico en orden a la consolidación de empleo, y la libertad para utilización de dicha vía, con la regulación que aborda el Decreto relativa a la creación de listas de empleo para funcionarios y personal estatutario interino.

En este sentido, el artículo 10.2 del EBEP literalmente dice ' La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad', lo que supone un mandato al legislador autonómico, en el ámbito de su competencia, de desarrollo legislativo o reglamentario y de ejecución con un margen de actuación en el que los límites son la Constitución y la legislación estatal básica o autonómica sobre la función pública, por lo que era posible abordar una nueva regulación del acceso a la función docente en régimen de interinidad a la vista del marco legislativo básico.



CUARTO. Como segundo motivo se refiere la demandante al agravio comparativo del art 1, apdo 2 cuando excluye de la aplicación del Decreto a las listas de reservas de funcionarios interinos de los Cuerpos de Médicos Forenses, Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial al servicio de la Administración de Justicia, para las que remite a su regulación específica.

Sin embargo, dicha previsión tiene su explicación en que el artículo 4 del EBEP excluye la aplicación directa de las disposiciones del Estatuto, salvo cuando así lo disponga su legislación específica, a Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia.

Se trata aquí de una exclusión del ámbito subjetivo de aplicación del Decreto plenamente justificada por su régimen específico, y por cuanto, como dice el artículo 1.1, el ámbito de aplicación es para selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.



QUINTO. Otro motivo de impugnación del Decreto se refiere a la vulneración del principio de igualdad a la vista de la redacción de su Disposición Transitoria Segunda, que dice lo siguiente: 'En el ámbito de Educación, el actual Plan Especial de Claustros Docentes Inestables, contenido en la Resolución de la Dirección General de Personal de 10 de mayo de 2.004 (BOC nº 101, de 26.5.04) tendrá una vigencia de cuatro años, contados a partir de la entegada en vigor del presente Decreto.

En todo caso, el mantenimiento del Plan Especial no supone la creación de una lista diferenciada, afectando exclusivamente al orden de llamamientos'.

Considera la parte que esta previsión vulnera el principio de igualdad pues se está favoreciendo a quienes forman parte de dichos claustros, de forma que se les otorga una estabilidad de 4 años prorrogable indefinidamente, que no van a tener el resto de funcionarios interinos que han trabajado en las mismas condiciones y quedaban bajo la misma normativa.

Sin embargo la posibilidad de un régimen especifico de regulación del sistema de acceso en atención a particulares situaciones no supone vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, que debe entenderse operativo en relación a supuestos sustancialmente idénticos pero no ante situaciones objetivamente razonables que hagan conveniente un régimen transitorio por razones de interés general que mantenga la situación anterior. La propia referencia de la norma a claustros docentes inestables deja claro ese propósito de garantizar transitoriamente la aplicación del modelo de interinidad en educación no universitaria en islas no capitalinas. Como explica la Administración demandada 'Se pretende dar respuesta, con este régimen transitorio, a los problemas derivados de la excesiva movilidad del profesorado destinado en los centros docentes de las islas no capitalinas y del sur de las islas capitalinas(..)', lo cual constituye una posibilidad que tiene su cobertura, no en el artículo 2.3 del EBEP , que se limita a decir que el personal docente y estatutario de los Servicios de Salud se regirá por su legislación específica, sino en la discrecionalidad de la Administración que, sin renunciar al régimen general, puede mantener, transitoriamente, regímenes específicos en atención a razones de interés general siempre que la solución entre dentro de lo razonable, y siempre, claro está, que no se aparte del marco legal de cobertura, sobre lo cual guarda silencio la parte.

Otro motivo se refiere a la falta de regulación en relación con el colectivo con discapacidad, si bien, el propio Decreto en alguno de sus preceptos deja claro que no se olvida de ello, así el artículo 4, referido a los criterios para resolver los casos de empate, establece la preferencia 'sin perjuicio de lo que pueda disponer, e su caso, la normativa estatal y autonómica respecto de quienes hayan acudido al correspondiente proceso selectivo por el turno de personas con discapacidad'.

En cualquier caso, la ausencia de referencia a este colectivo no conlleva la invalidez del Decreto, que se integra con la legislación estatal básica y autonómica referida a las personas con discapacidad y régimen de acceso a la función pública.



SEXTO. El siguiente motivo se refiere a la vulneración del derecho a la negociación colectiva garantizado por los artículos 31 a 46 del EBEP con denuncia relativa a que varios preceptos que fueron objeto de negociación y , sin embargo, en su redacción final no se respetó lo acordado ( art 3.3.3, 4, Disposición Adicional Primera, Disposición Transitoria Tercera 2 y 3.) Aunque la parte se refiere a varios preceptos, solo queda acreditado que en la fase de negociación se llegó a un acuerdo respecto del artículo 4, bajo la rúbrica 'criterios para resolver los casos de empate', que, sin embargo, fue aprobado con otra redacción.

Respecto a dicho precepto, el texto que se llevó a Mesa General de Negociación de los Funcionarios Públicos, en la que se llegó a un acuerdo fue el siguiente: 'En los supuestos en que exista empate, se dará preferencia al aspirante de promoción interna cuando lo hubiere, sin perjuicio de lo que pueda disponer, en su caso, la normativa estatal o autonómica respecto de quienes hayan concurrido al correspondiente proceso selectivo por el tuno de personas con discapacidad.

De persistir el empate, se dirimirá atendiendo a la valoración de la experiencia en la Administración Pública.

De mantenerse el empate se resolverá atendiendo a criterios que acrediten el mérito y capacidad de los aspirantes' Sin embargo, dicha redacción no coincide con el texto definitivo aprobado, que literalmente dice: ' En los supuestos en que exista empate, se dará preferencia al aspirante de promoción interna cuando lo hubiere, sin perjuicio de lo que pueda disponer, en su caso, la normativa estatal o autonómica respecto de quienes hayan concurrido al correspondiente proceso selectivo por el turno de personas con discapacidad. De persistir el empate, se dirimirá atendiendo a la calificación obtenida en la oposición, De mantenerse el empate, se resolverá en función de la experiencia en la Administración Pública'.

Pues bien, en relación al mismo precepto, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 11 de enero de 2.013, dictada en el RCA nº 283/11 , en la que dijimos lo siguiente: '
PRIMERO. Con independencia de que la materia objeto del Acuerdo alcanzado en el seno de la Mesa de Negociación celebrado el 17 de mayo de 2010 pueda tener encaje en alguno de los supuestos para los que el art 37.1 c ) y d) de la Ley 7/2007 de 12 de abril , exige la negociación colectiva, lo cierto y trascendente es que la propia Administración abrió - y asumió - la negociación colectiva y, puesto que se llegó a un acuerdo sobre el modo en que debería quedar redactado el artículo 4 del Decreto impugnado, la Administración tenía que sujetarse a lo dispuesto en el artículo 38.10 de la precitada Ley 7/07 , según el cual 'Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público'.

Obligación legal, la expresada, imprescindible para la efectividad del derecho a negociación colectiva que, como contenido adicional del derecho a la libertad sindical, ostentan los Sindicatos en el ámbito de la función pública en aquellas materias e las que el Legislación ordinario les haya reconocido tal derecho'.



SEGUNDO. Por ello, la disposición impugnada, al revocar, unilateralmente, sin información previa a las Organizaciones Sindicales que suscribieron el Acuerdo, ni motivación de clase alguna, el pacto alcanzado en la Mesa de Negociación, vulnera el derecho a la libertad sindical de la entidad recurrente, procediendo, en consecuencia, a declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto que constituye el presupuesto objetivo del presente proceso (..)' Y dicha doctrina es plenamente aplicable al caso examinado en el que la demandante basa su impugnación en que se aprobó el texto definitivo con vulneración del derecho fundamental de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, en cuanto núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, , derecho, en lo que se refiere a los funcionarios públicos encuentra su configuración legal en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , de cuyos artículos 37 y 38 resulta claro que las condiciones de trabajo de los funcionarios es materia que ha de ser objeto de negociación con las Organizaciones Sindicales en el seno de las Mesas de Negociación correspondientes.

En el caso, nadie discute que la materia debe , y ha sido, objeto de negociación, si bien la cuestión se centra en las consecuencia de no haber sido respetado lo acordado en la Mesa de Negociación, Al respecto, el propio informe que la Administración acompaña a la contestación a la demanda ( de la Jefe del servicio de Selección y Provisión de Funcionarios, de 14 de febrero de 2011) explica el proceso negociador en relación al precepto, y tras hacer referencia al cambio de redacción, explica dicho cambio en base a que ' la existencia de una modificación jurídicamente justificada no se puede considerar como una ausencia de negociación.

En esta misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 23 de septiembre de 2.009 , en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se establece que la falta de acuerdo o convenio no puede ser elevada a la categoría de falta de negociación'.

Sin embargo, dicho informe, y la propia explicación que se hace en la contestación al cambio en la redacción del precepto en relación con el texto que fue objeto de acuerdo en la Mesa de Negociación, supone el reconocimiento que, aunque existió acuerdo, la Administración no garantizó su cumplimiento pese a que quedaba obligada a ello conforme al artículo 38.10 del EBEP , y que lo hizo por causas ajenas a las únicas que permiten su suspensión o modificación, que no son otras que 'causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas', sin que tampoco lo llevase al órgano de gobierno para su validez y eficacia, tal y como exige el apdo 3º del mismo precepto, en cuanto tramite inmediata a la adopción del acuerdo.

Se ha dicho en alguna sentencia que el precitado artículo 38.10 del EBEP supone en el ámbito de la negociación colectiva de los funcionarios públicos la cláusula 'rebus sic stantibus', que permite a la Administración, excepcionalmente, la revisión, suspensión o modificación unilateral de las obligaciones pactadas en la negociación colectiva, por alteración sustancial de las circunstancias económicas, fundamentada en el interés público, si bien, en el caso, la administración se aparta de dicha norma y reconoce la modificación del precepto consensuado en la Mesa de negociación por causas ajenas a las únicas que lo permitian, por lo que, acreditado que se llegó a un acuerdo en el curso del proceso negociador, y no siendo la redacción acordada contraria a la legalidad ni dándose ninguna de las razones legalmente previstas para apartarse de lo convenido, la conclusión no puede ser otra que la declaración de nulidad de dicho precepto por vulneración del derecho a la negociación colectiva que estaba obligada a respetar la Administración, entendida como obligación de garantizar los acuerdos a los que llegó al respecto.

Como es obvio no es aplicable la jurisprudencia que cita la Administración referida a los supuestos en los que existe negociación pero sin resultados, pues es evidente que no existe obligación de llegar a acuerdo alguno en el curso del procedimiento, si bien la ley prevé las consecuencias cuando se llega y no se respeta por la Administración obligada a ello, que es lo que sucede en el caso.

SÉPTIMO. Otro motivo se refiere a que los Acuerdos se adoptaron en la Mesa General de la Función Pública cuando el único ámbito donde pueden pactarse las condiciones de trabajo del personal docente no universitario es en la Mesa Sectorial de Educación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del EBEP al tratarse de una materia específica del personal docente que tuvo que negociarse con las organizaciones representativas del sector y no con los Sindicatos que no cuentan con el apoyo, representación y respaldo del personal docente.

En relación a esta cuestión, la STS de 9 de octubre de 2.013 (rec nº 1873/2012 ) dice lo siguiente: 'El análisis de ese único reproche que se hace en el recurso de casación aconseja comenzar con unas consideraciones previas sobre las Mesas de Negociación que se regulan en los artículos 33 , 34 , 35 y 36 de la Ley 7/2007 LEB/EP ; y lo que al respecto ha de subrayarse es que en ellos aparecen configuradas estas distintas Mesas Generales de Negociación en materia de empleo público (con diferentes ámbitos de actuación y con reglas de constitución igualmente diferenciadas): (I) la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (art. 36.1), cuyo objeto son las materias legalmente negociables que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica (art. 36.2), lo que significa que su actuación se proyecta a materias comunes a todas las Administraciones públicas del Estado y que pueden afectar a cualquier clase de empleados públicos (esto es, sean o no funcionarios); (II) la Mesa General de Negociación para materias y condiciones comunes a personal funcionario, estatutario o laboral que ha de constituirse en la Administración General del Estado, en cada Comunidad Autónoma, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en las Entidades Locales (artículo 36.3), lo que comporta que su espacio de actuación está limitado objetivamente a las materias comprendidas dentro las competencias de una sóla de esas Administraciones territoriales (estatal, autonómica, ciudades de Ceuta y Melilla, o local), pero subjetivamente comprende a todos sus empleados públicos; y (III) la Mesa General de Negociación que ha de constituirse en la Administración General del Estado, en cada Comunidad Autónoma, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en las Entidades Locales (artículo 34.1) con un ámbito de funcionamiento circunscrito a las materias relacionadas con las condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito (art. 34.3), lo que equivale a que materialmente están limitadas a una sóla Administración territorial y subjetivamente sólo pueden proyectar su actuación a los empleados públicos que sean funcionarios.

Ese diferente espacio de actuación que cada una de esas Mesas Generales tiene asignado se ve acompañado, como ya se ha adelantado, de unas reglas de constitución que son así mismo distintas; pues en todas ellas se regula la presencia de la representación de la Administración correspondiente y de los sindicatos que tienen la consideración legal de más representativos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 11//1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, pero se diferencian en que, por lo que se refiere a la Mesa General antes enunciada como (II), se exige que la organización sindical haya obtenido en el ámbito de la Mesa el porcentaje de representantes que dispone el artículo 36.3 y, por lo que respecta a la Mesa que antes se mencionó como (III), se reconoce legitimación para estar presente en ella a 'los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución' (art. 33.1, párrafo segundo ).

En el caso, el Decreto se llevó a negociación en la Mesa General de Negociación de Funcionarios Públicos lo cual es conforme a derecho pues en tanto en cuanto se aborda en el tan mentado Decreto la constitución de las listas de empleo para la selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órgano de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, afecta tanto a funcionarios y personal estatutario, y, por tanto, existen una serie de elementos comunes que llevan a entender correcta la negociación en la Mesa General.

OCTAVO. El siguiente motivo es que se impide que profesorado cualificado que tiene actualmente un puesto en varias listas de interinos, pertenecientes a diferentes especialidades, pueda seguir formando parte de dichas listas ante la imposibilidad de presentarse a varias especialidades que concurran en una misma convocatoria de oposición cuando coincidan en el tiempo las pruebas.

Lo cierto es que se opta por un sistema de conformación de listas respecto al cual la parte no hace la mínima crítica a la posible falta de cobertura legal, limitándose a criticar la consecuencia. Se trata de una previsión a la que no se hace otra crítica que la imposibilidad de presentarse a varias especialidades que concurran en una misma convocatoria, lo cual se podría dar siempre y cuando las pruebas coincidan en el tiempo, lo cual es una hipótesis de futuro, pero que, aún en este caso, no excluye que el aspirante pueda ser incluido en las listas de empleo de la Especialidad a la que se haya presentado, siendo, además, una previsión igual para todos los aspirantes y, por tanto, no discriminatoria.

NOVENO. Y ya por último, se denuncia que entre los criterios para la formación de las listas de interinos se minimiza el valor de la experiencia, a diferencia de lo que sucede en otras Comunidades Autónomas, y, además, se vulnera el principio de igualdad en relación con los profesores de Religión que permanecen en su puesto y consolidan el empleo de forma definitiva configurándose sus listas con los mismos criterios establecidos para el personal docente en la anterior normativa Sin perjuicio de la especificidad de los profesores de Religión en cuanto su régimen, en cuanto que la propia LO 2/2006 de Educación se refiere a los profesores que imparten las enseñanzas de religión en los centros públicos cuya regulación parte de los convenios suscritos por el Estado con la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas, lo cual impide el examen de cualquier agravio comparativo, y ya en lo que se refiere a la opción elegida para constitución de las listas de empleo, ya se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones.

Así, en sentencia de 20 de marzo de 2.012, (RCA nº 1.058/10 ) dijimos lo siguiente: '
PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución antes indicada del Gobierno de Canarias en relación con la pretensión de los recurrentes asimismo reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la actora que el decreto impugnado vulnera el principio de igualdad al afectar únicamente a la administración general, educación y personal estatutario de la administración pública, siendo generador de inseguridad jurídica al establecer una nueva conformación de listas, eliminando las actuales que fueron configuradas con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, atentando por tanto contra el art. 9,3 de la Constitución , que señala que se garantizan los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, alegando finalmente que se vulneran los derechos adquiridos por un colectivo que ha venido impartiendo clases para el sistema público durante más de veinte años.



SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que frente a las alegaciones de los recurrentes, la administración demandada pone de relieve en su escrito de contestación que no se extrae de la demanda cual es la concreta infracción al ordenamiento jurídico que se imputa al decreto impugnado más allá de una genérica remisión a los principios de igualdad, seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, así como interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero sin que exista un solo argumento jurídico que permita cuestionar la legalidad de la disposición general aprobada en el sentido de poner de manifiesto vulneración por el repetido decreto del mandato del estatuto básico del empleado público. Sentado el debate en tales términos, la Sala debe compartir el punto de vista de la administración demandada en tanto en cuanto, como se ha indicado en múltiples resoluciones tanto de la Sala como del Tribunal Supremo, no cabe apreciar alegaciones genéricas de arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones por los poderes públicos, siendo imprescindible para la prosperabilidad de reclamaciones como la que nos ocupa una acreditación cabal de los hechos imputados, poniendo de relieve una infracción del ordenamiento jurídico por parte del acto recurrido, lo que claramente no acontece en el presente caso, donde la actora se limita a expresar su disconformidad con el nuevo sistema, siendo claro en todo caso que no existe un derecho adquirido a formar parte con carácter indefinido de unas listas de reserva en un orden predeterminado, habiendo procedido la administración a regular un procedimiento que permite conformar tales listas de acuerdo con los principios que impone la legislación básica, del cual los recurrentes obviamente discrepan, pero sin que consigan acreditar que la nueva regulación adolezca de vicio de legalidad alguno.



TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado no incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, o al menos los recurrentes no acreditan lo contrario, por lo que debe reputarse ajustada a derecho la resolución impugnada, con desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Asimismo, en sentencia de 23 de marzo de 2.012 (RCA 1.071/10 ), en este misma linea, añadimos que '(..) En lo concerniente a las vulneraciones de alcance constitucional que se denuncian en la demanda, tales alegatos no pueden ser acogidos, por cuanto que estamos ante un supuesto en que se cuestiona la regulación normativa sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos y ello no admite comparación con el régimen jurídico del acceso al empleo público. En este sentido es suficiente recordar la STS de 23 de septiembre de 2002 , en la que, en relación con el sistema de listas para el personal interino de Osakidetza, al conocer en casación la impugnación contra el Decreto del Gobierno Vasco 51/1997, en su FJ 4º, en relación con las garantías del artículo 23.2 de la Constitución , razonó lo que sigue: (...) Ahora bien, no puede olvidarse que en el caso debatido no se trataba de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas para el llamamiento de personal interino. El dato es relevante, porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino , cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999 , «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada, más aún cuando se suscitan en la Administración Sanitaria, donde la atención a la salud de los ciudadanos reclama unos mecanismos de sustitución de personal singularmente ágiles. Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 232 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera.

Y dado que, finalmente, no hay infracción del principio de igualdad por el mero hecho de que la disposición impugnada limite su ámbito aplicativo, ha de concluirse que lo procedente es la desestimación del recurso.

Y, por último, en sentencia de 29 de enero de 2.013 (RCA nº 349/11 ) , también la misma línea, dijimos: (..) En el caso enjuiciado, no existe la antinomia entre los artículos 3 y la Disposición Adicional Primera que regula la inclusión en las listas de empleo, de tal manera, que el artículo 3 dispone que las listas de empleo quedaran « integradas por aquellos aspirantes que, habiéndose presentado a las pruebas selectivas de la última convocatoria pública realizada, no hayan resultado seleccionados, y hayan hecho constar expresamente su voluntad de inclusión en las listas» y la Disposición Adicional Primera del Decreto que «Los 'retirados', esto es, aquellos aspirantes que habiéndose presentado al llamamiento, no hayan entregado su ejercicio, no formarán parte de las listas de empleo.» Una interpretación conjunta de los preceptos conlleva que se consideren presentados, a los efectos de inclusión en listas de empleo, a todos aquellos aspirantes que concurren a la convocatoria y entregan sus ejercicios, y retirados o no presentados , quienes no hayan entregado sus ejercicios.

Además, consideramos, que la anterior interpretación que es la que realiza la Administración autónomica, no solo no vulnera la seguridad jurídica, sino que implica una interpretación integrada y coordinada de la Orden de 8 de abril de 2010 y del Decreto 74/2010 impugnado. Así consideramos que no pueden considerarse aspirantes a los efectos del artículo 3 del Decreto a aquellos excluidos del procedimiento selectivo, y que por tanto, ni siquiera tienen la consideración de aspirante. La base 8.3 de la Orden de 8 de abril de 2010 recogía las causas de exclusión del procedimiento selectivo:«serán causas de exclusión de este procedimiento selectivo el no asistir de forma personal al acto de presentación de aspirantes; el asistir al acto de presentación de aspirantes en un tribunal al que no haya sido adscrito en la Resolución definitiva de admitidos y excluidos publicada por la Dirección General de Personal; el no presentar la programación didáctica en el acto de presentación al que se refiere en apartado 9.1 de estas Bases; el no asistir a cualquiera de los ejercicios que componen la prueba de la fase de oposición; el asistir y no entregar al tribunal el ejercicio escrito correspondiente a la parte A de la prueba; el presentarse a la citación publicada por el tribunal y no realizar alguno de los ejercicios orales relativos a la parte B de la prueba; el incumplir las instrucciones establecidas y entregadas por el tribunal a cada uno de los aspirantes, al comienzo de la sesión, para la realización del ejercicio escrito referido la parte A de la prueba; el incumplir las características formales que debe reunir la programación didáctica, de acuerdo con lo dispuesto en el anexo IV de estas Bases» ( el subrayado es nuestro).

Por tanto, se aprecia que una interpretación conjunta de la Orden y del Decreto, conlleva que no puedan ser incluidos en las listas de empleo aquellos que han sido declarados excluidos del procedimiento selectivo.

Por el contrario, la normativa expuesta en su conjunto conlleva la inclusión en la lista de empleo de aquellos aspirantes que participaran realmente en el procedimiento selectivo'.

Lo dicho en las sentencias transcritas forma parte de la doctrina de la Sala que sigue considerando que el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias de su potestad de innovación del ordenamiento jurídico, en ejercicio de su potestad reglamentaria, no es contraria a la constitución y a la ley en lo que se refiere al sistema elegido para constitución de las listas de empleo para la selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

El modelo elegido, al margen que difiera del establecido el otras Comunidades Autónomas, en tanto en cuanto supone el ejercicio de una competencia propia , podrá ser objeto de crítica o debate, pero no es contrario a la Constitución ni a la legislación básica o autonómica de desarrollo.

Lo cierto es que nos encontramos ante la concreción normativa de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública, en el que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria solo puede venir determinada por la clara constatación de una desigualdad o desproporción injustificable o una restricción de acceso intolerable, sin que esta Sala considere que se produce tal desigualdad o desproporción en el caso pues el Decreto asume una determinada opción que supone la constitución de lista de empleo tras la finalización de los procesos selectivos para el ingreso de los funcionarios de carrera y la integración de dichas listas por los aspirantes que, habiéndose presentado, no hayan sido seleccionados pero hayan hecho constar su voluntad de inclusión en las listas, formándose las listas conforme a un sistema de concurso en la que se valorarán los méritos que señala, lo que significa que la calificación en la oposición pasa a ser un mérito, y dicha opción no es ilógica, intolerable, claramente arbitraria o desproporcionada en cuanto que la antigüedad también conlleva su calificación como mérito.

DÉCIMO. Por lo demás, la existencia de sentencias de la Sala en interpretación y aplicación de la normativa anterior en nada inciden en el presente proceso.

Y decir, por último, que tampoco podría esta Sala, como pretendía la parte, sustituir el contenido de un determinado precepto por otro pues, como dice el artículo 71,2 de la LJCA 'Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados'.

Esta imposibilidad es aplicable no solo al supuesto de anulación de preceptos de una norma reglamentaria, sino también al supuesto, al que se refiere la parte en el suplico de la demanda, de inclusión de otras previsiones en el Decreto, labor absolutamente ajena a lo que es la función jurisdiccional.

UNDÉCIMO. En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo a la vista de los motivos de impugnación, salvo en cuanto al artículo 4 del Decreto recurrido, que se declara nulo conforme a lo razonado en el Fundamento Sexto de la presente sentencia, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes litigantes ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS .


PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión en orden a que se declare la nulidad de varios artículos del Decreto del Gobierno de Canarias nº 74/2010, por el que se establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

Precisamente, la Exposición de Motivos de dicho Decreto explica el cambio normativo - que deja atrás el anterior sistema de listas de reserva-- en la necesidad de abordar una regulación uniforme de los procedimientos y criterios de constitución de las listas de empleo temporal a aplicar en los sectores de la administración general, docente no universitario y sanitario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ' (..) a fin de dotar a la misma de un sistema uniforme que, mediante una adecuada consideración de los méritos de los aspirantes, le permita en todo momento asegurar la continuidad en la prestación del servicio público'.

Con este objetivo se optar por un 'procedimiento ordinario basado en un sistema de concurso, en el cual se valorarán como méritos, la nota de la oposición y la experiencia en la Administración Pública', si bien con la puntualización de que 'Igualmente se podrán valorar otros méritos, si así se determina mediante Orden de la Consejería competente en materia de función pública, educación o sanidad'.



SEGUNDO. La demandante, que litiga en su condición de funcionaria interina adscrita a la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, dedica los primeros apartados de su demanda a hacer un breve repaso a la regulación anterior relativa a la constitución de las listas de reserva para cobertura de sustituciones en determinadas especialidades en régimen de interinidad o sustitución temporal en los centros públicos docentes de enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como a explicar cómo se fueron formando las listas de funcionarios interinos que accedían por concurso de méritos.

También se refiere a la regulación de otras Comunidades Autónomas que , según dice, han optado por mantener una listas de interinos cerradas por su orden, sin perjuicio de ir incluyendo a nuevos aspirantes.

Y advierte que ni del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público ni de ningún otro precepto se desprende la necesidad de configurar nuevas listas para cubrir las plazas en interinidad, ni la necesidad de cambiar el modelo, intentando convencer al Tribunal de las ventajas del anterior sistema en el que las listas quedaban formadas por personas con una amplia formación y experiencia en materia educativa que van a ver perjudicados seriamente sus derechos.

Con este punto de partida, impugna el Decreto por varios motivos que iremos examinando a lo largo de los siguientes Fundamentos siguiendo para ello el orden en que vienen articulados en la demanda en la que se refiere tanto a irregularidades invalidantes en el curso de negociación colectiva durante el proceso de elaboración de la disposición reglamentaria, así como a su ilegalidad íntrinseca por perjudicar a aquellas personas con mayor experiencia docente que formaban parte de las anteriores listas de reserva, por no haber optado por la convocatorias de consolidación de empleo conforme le permite el régimen transitorio del EBEP, por indebida exclusión de su ámbito subjetivo de aplicación de la regulación de determinados colectivos de funcionarios, y por creación de situaciones discriminatorias para una parte del colectivo de funcionarios interinos.

Y al recurso se oponen los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en defensa de la plena legalidad tanto del procedimiento de elaboración del Decreto, en el que se respetó el derecho a la negociación colectiva, como en cuanto de la redacción final de sus preceptos que se sitúan dentro del marco constitucional y legal. .



TERCERO. Así pues, en lo que sería el primer motivo de impugnación, se reprocha a la Administración que no hubiese acudido a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , a cuyo fin advierte que no se entiende que no se protejan las listas que cuentan con cientos de personas que cumplen con creces los requisitos de formación y experiencia para la impartición de docencia.

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La precitada Disposición Transitoria Cuarta del EBEP literalmente dice 'Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria'.

Dicha posibilidad de efectuar convocatorias de consolidación de empleo no excluye, ni nada tiene que ver, con la legalidad del Decreto referido a la formación de las listas de empleo para funcionarios y personal estatutario interino mediante un sistema de concurso, siendo plenamente compatible la regulación transitoria del ENEP, en cuanto determinante del marco de actuación autonómico en orden a la consolidación de empleo, y la libertad para utilización de dicha vía, con la regulación que aborda el Decreto relativa a la creación de listas de empleo para funcionarios y personal estatutario interino.

En este sentido, el artículo 10.2 del EBEP literalmente dice ' La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad', lo que supone un mandato al legislador autonómico, en el ámbito de su competencia, de desarrollo legislativo o reglamentario y de ejecución con un margen de actuación en el que los límites son la Constitución y la legislación estatal básica o autonómica sobre la función pública, por lo que era posible abordar una nueva regulación del acceso a la función docente en régimen de interinidad a la vista del marco legislativo básico.



CUARTO. Como segundo motivo se refiere la demandante al agravio comparativo del art 1, apdo 2 cuando excluye de la aplicación del Decreto a las listas de reservas de funcionarios interinos de los Cuerpos de Médicos Forenses, Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial al servicio de la Administración de Justicia, para las que remite a su regulación específica.

Sin embargo, dicha previsión tiene su explicación en que el artículo 4 del EBEP excluye la aplicación directa de las disposiciones del Estatuto, salvo cuando así lo disponga su legislación específica, a Jueces, Magistrados, Fiscales y demás personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia.

Se trata aquí de una exclusión del ámbito subjetivo de aplicación del Decreto plenamente justificada por su régimen específico, y por cuanto, como dice el artículo 1.1, el ámbito de aplicación es para selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.



QUINTO. Otro motivo de impugnación del Decreto se refiere a la vulneración del principio de igualdad a la vista de la redacción de su Disposición Transitoria Segunda, que dice lo siguiente: 'En el ámbito de Educación, el actual Plan Especial de Claustros Docentes Inestables, contenido en la Resolución de la Dirección General de Personal de 10 de mayo de 2.004 (BOC nº 101, de 26.5.04) tendrá una vigencia de cuatro años, contados a partir de la entegada en vigor del presente Decreto.

En todo caso, el mantenimiento del Plan Especial no supone la creación de una lista diferenciada, afectando exclusivamente al orden de llamamientos'.

Considera la parte que esta previsión vulnera el principio de igualdad pues se está favoreciendo a quienes forman parte de dichos claustros, de forma que se les otorga una estabilidad de 4 años prorrogable indefinidamente, que no van a tener el resto de funcionarios interinos que han trabajado en las mismas condiciones y quedaban bajo la misma normativa.

Sin embargo la posibilidad de un régimen especifico de regulación del sistema de acceso en atención a particulares situaciones no supone vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, que debe entenderse operativo en relación a supuestos sustancialmente idénticos pero no ante situaciones objetivamente razonables que hagan conveniente un régimen transitorio por razones de interés general que mantenga la situación anterior. La propia referencia de la norma a claustros docentes inestables deja claro ese propósito de garantizar transitoriamente la aplicación del modelo de interinidad en educación no universitaria en islas no capitalinas. Como explica la Administración demandada 'Se pretende dar respuesta, con este régimen transitorio, a los problemas derivados de la excesiva movilidad del profesorado destinado en los centros docentes de las islas no capitalinas y del sur de las islas capitalinas(..)', lo cual constituye una posibilidad que tiene su cobertura, no en el artículo 2.3 del EBEP , que se limita a decir que el personal docente y estatutario de los Servicios de Salud se regirá por su legislación específica, sino en la discrecionalidad de la Administración que, sin renunciar al régimen general, puede mantener, transitoriamente, regímenes específicos en atención a razones de interés general siempre que la solución entre dentro de lo razonable, y siempre, claro está, que no se aparte del marco legal de cobertura, sobre lo cual guarda silencio la parte.

Otro motivo se refiere a la falta de regulación en relación con el colectivo con discapacidad, si bien, el propio Decreto en alguno de sus preceptos deja claro que no se olvida de ello, así el artículo 4, referido a los criterios para resolver los casos de empate, establece la preferencia 'sin perjuicio de lo que pueda disponer, e su caso, la normativa estatal y autonómica respecto de quienes hayan acudido al correspondiente proceso selectivo por el turno de personas con discapacidad'.

En cualquier caso, la ausencia de referencia a este colectivo no conlleva la invalidez del Decreto, que se integra con la legislación estatal básica y autonómica referida a las personas con discapacidad y régimen de acceso a la función pública.



SEXTO. El siguiente motivo se refiere a la vulneración del derecho a la negociación colectiva garantizado por los artículos 31 a 46 del EBEP con denuncia relativa a que varios preceptos que fueron objeto de negociación y , sin embargo, en su redacción final no se respetó lo acordado ( art 3.3.3, 4, Disposición Adicional Primera, Disposición Transitoria Tercera 2 y 3.) Aunque la parte se refiere a varios preceptos, solo queda acreditado que en la fase de negociación se llegó a un acuerdo respecto del artículo 4, bajo la rúbrica 'criterios para resolver los casos de empate', que, sin embargo, fue aprobado con otra redacción.

Respecto a dicho precepto, el texto que se llevó a Mesa General de Negociación de los Funcionarios Públicos, en la que se llegó a un acuerdo fue el siguiente: 'En los supuestos en que exista empate, se dará preferencia al aspirante de promoción interna cuando lo hubiere, sin perjuicio de lo que pueda disponer, en su caso, la normativa estatal o autonómica respecto de quienes hayan concurrido al correspondiente proceso selectivo por el tuno de personas con discapacidad.

De persistir el empate, se dirimirá atendiendo a la valoración de la experiencia en la Administración Pública.

De mantenerse el empate se resolverá atendiendo a criterios que acrediten el mérito y capacidad de los aspirantes' Sin embargo, dicha redacción no coincide con el texto definitivo aprobado, que literalmente dice: ' En los supuestos en que exista empate, se dará preferencia al aspirante de promoción interna cuando lo hubiere, sin perjuicio de lo que pueda disponer, en su caso, la normativa estatal o autonómica respecto de quienes hayan concurrido al correspondiente proceso selectivo por el turno de personas con discapacidad. De persistir el empate, se dirimirá atendiendo a la calificación obtenida en la oposición, De mantenerse el empate, se resolverá en función de la experiencia en la Administración Pública'.

Pues bien, en relación al mismo precepto, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de fecha 11 de enero de 2.013, dictada en el RCA nº 283/11 , en la que dijimos lo siguiente: '
PRIMERO. Con independencia de que la materia objeto del Acuerdo alcanzado en el seno de la Mesa de Negociación celebrado el 17 de mayo de 2010 pueda tener encaje en alguno de los supuestos para los que el art 37.1 c ) y d) de la Ley 7/2007 de 12 de abril , exige la negociación colectiva, lo cierto y trascendente es que la propia Administración abrió - y asumió - la negociación colectiva y, puesto que se llegó a un acuerdo sobre el modo en que debería quedar redactado el artículo 4 del Decreto impugnado, la Administración tenía que sujetarse a lo dispuesto en el artículo 38.10 de la precitada Ley 7/07 , según el cual 'Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público'.

Obligación legal, la expresada, imprescindible para la efectividad del derecho a negociación colectiva que, como contenido adicional del derecho a la libertad sindical, ostentan los Sindicatos en el ámbito de la función pública en aquellas materias e las que el Legislación ordinario les haya reconocido tal derecho'.



SEGUNDO. Por ello, la disposición impugnada, al revocar, unilateralmente, sin información previa a las Organizaciones Sindicales que suscribieron el Acuerdo, ni motivación de clase alguna, el pacto alcanzado en la Mesa de Negociación, vulnera el derecho a la libertad sindical de la entidad recurrente, procediendo, en consecuencia, a declarar la nulidad de pleno derecho del Decreto que constituye el presupuesto objetivo del presente proceso (..)' Y dicha doctrina es plenamente aplicable al caso examinado en el que la demandante basa su impugnación en que se aprobó el texto definitivo con vulneración del derecho fundamental de libertad sindical reconocido en el artículo 28.1 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, en cuanto núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical, , derecho, en lo que se refiere a los funcionarios públicos encuentra su configuración legal en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , de cuyos artículos 37 y 38 resulta claro que las condiciones de trabajo de los funcionarios es materia que ha de ser objeto de negociación con las Organizaciones Sindicales en el seno de las Mesas de Negociación correspondientes.

En el caso, nadie discute que la materia debe , y ha sido, objeto de negociación, si bien la cuestión se centra en las consecuencia de no haber sido respetado lo acordado en la Mesa de Negociación, Al respecto, el propio informe que la Administración acompaña a la contestación a la demanda ( de la Jefe del servicio de Selección y Provisión de Funcionarios, de 14 de febrero de 2011) explica el proceso negociador en relación al precepto, y tras hacer referencia al cambio de redacción, explica dicho cambio en base a que ' la existencia de una modificación jurídicamente justificada no se puede considerar como una ausencia de negociación.

En esta misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 23 de septiembre de 2.009 , en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se establece que la falta de acuerdo o convenio no puede ser elevada a la categoría de falta de negociación'.

Sin embargo, dicho informe, y la propia explicación que se hace en la contestación al cambio en la redacción del precepto en relación con el texto que fue objeto de acuerdo en la Mesa de Negociación, supone el reconocimiento que, aunque existió acuerdo, la Administración no garantizó su cumplimiento pese a que quedaba obligada a ello conforme al artículo 38.10 del EBEP , y que lo hizo por causas ajenas a las únicas que permiten su suspensión o modificación, que no son otras que 'causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas', sin que tampoco lo llevase al órgano de gobierno para su validez y eficacia, tal y como exige el apdo 3º del mismo precepto, en cuanto tramite inmediata a la adopción del acuerdo.

Se ha dicho en alguna sentencia que el precitado artículo 38.10 del EBEP supone en el ámbito de la negociación colectiva de los funcionarios públicos la cláusula 'rebus sic stantibus', que permite a la Administración, excepcionalmente, la revisión, suspensión o modificación unilateral de las obligaciones pactadas en la negociación colectiva, por alteración sustancial de las circunstancias económicas, fundamentada en el interés público, si bien, en el caso, la administración se aparta de dicha norma y reconoce la modificación del precepto consensuado en la Mesa de negociación por causas ajenas a las únicas que lo permitian, por lo que, acreditado que se llegó a un acuerdo en el curso del proceso negociador, y no siendo la redacción acordada contraria a la legalidad ni dándose ninguna de las razones legalmente previstas para apartarse de lo convenido, la conclusión no puede ser otra que la declaración de nulidad de dicho precepto por vulneración del derecho a la negociación colectiva que estaba obligada a respetar la Administración, entendida como obligación de garantizar los acuerdos a los que llegó al respecto.

Como es obvio no es aplicable la jurisprudencia que cita la Administración referida a los supuestos en los que existe negociación pero sin resultados, pues es evidente que no existe obligación de llegar a acuerdo alguno en el curso del procedimiento, si bien la ley prevé las consecuencias cuando se llega y no se respeta por la Administración obligada a ello, que es lo que sucede en el caso.

SÉPTIMO. Otro motivo se refiere a que los Acuerdos se adoptaron en la Mesa General de la Función Pública cuando el único ámbito donde pueden pactarse las condiciones de trabajo del personal docente no universitario es en la Mesa Sectorial de Educación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del EBEP al tratarse de una materia específica del personal docente que tuvo que negociarse con las organizaciones representativas del sector y no con los Sindicatos que no cuentan con el apoyo, representación y respaldo del personal docente.

En relación a esta cuestión, la STS de 9 de octubre de 2.013 (rec nº 1873/2012 ) dice lo siguiente: 'El análisis de ese único reproche que se hace en el recurso de casación aconseja comenzar con unas consideraciones previas sobre las Mesas de Negociación que se regulan en los artículos 33 , 34 , 35 y 36 de la Ley 7/2007 LEB/EP ; y lo que al respecto ha de subrayarse es que en ellos aparecen configuradas estas distintas Mesas Generales de Negociación en materia de empleo público (con diferentes ámbitos de actuación y con reglas de constitución igualmente diferenciadas): (I) la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas (art. 36.1), cuyo objeto son las materias legalmente negociables que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica (art. 36.2), lo que significa que su actuación se proyecta a materias comunes a todas las Administraciones públicas del Estado y que pueden afectar a cualquier clase de empleados públicos (esto es, sean o no funcionarios); (II) la Mesa General de Negociación para materias y condiciones comunes a personal funcionario, estatutario o laboral que ha de constituirse en la Administración General del Estado, en cada Comunidad Autónoma, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en las Entidades Locales (artículo 36.3), lo que comporta que su espacio de actuación está limitado objetivamente a las materias comprendidas dentro las competencias de una sóla de esas Administraciones territoriales (estatal, autonómica, ciudades de Ceuta y Melilla, o local), pero subjetivamente comprende a todos sus empleados públicos; y (III) la Mesa General de Negociación que ha de constituirse en la Administración General del Estado, en cada Comunidad Autónoma, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en las Entidades Locales (artículo 34.1) con un ámbito de funcionamiento circunscrito a las materias relacionadas con las condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito (art. 34.3), lo que equivale a que materialmente están limitadas a una sóla Administración territorial y subjetivamente sólo pueden proyectar su actuación a los empleados públicos que sean funcionarios.

Ese diferente espacio de actuación que cada una de esas Mesas Generales tiene asignado se ve acompañado, como ya se ha adelantado, de unas reglas de constitución que son así mismo distintas; pues en todas ellas se regula la presencia de la representación de la Administración correspondiente y de los sindicatos que tienen la consideración legal de más representativos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 11//1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, pero se diferencian en que, por lo que se refiere a la Mesa General antes enunciada como (II), se exige que la organización sindical haya obtenido en el ámbito de la Mesa el porcentaje de representantes que dispone el artículo 36.3 y, por lo que respecta a la Mesa que antes se mencionó como (III), se reconoce legitimación para estar presente en ella a 'los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución' (art. 33.1, párrafo segundo ).

En el caso, el Decreto se llevó a negociación en la Mesa General de Negociación de Funcionarios Públicos lo cual es conforme a derecho pues en tanto en cuanto se aborda en el tan mentado Decreto la constitución de las listas de empleo para la selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órgano de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, afecta tanto a funcionarios y personal estatutario, y, por tanto, existen una serie de elementos comunes que llevan a entender correcta la negociación en la Mesa General.

OCTAVO. El siguiente motivo es que se impide que profesorado cualificado que tiene actualmente un puesto en varias listas de interinos, pertenecientes a diferentes especialidades, pueda seguir formando parte de dichas listas ante la imposibilidad de presentarse a varias especialidades que concurran en una misma convocatoria de oposición cuando coincidan en el tiempo las pruebas.

Lo cierto es que se opta por un sistema de conformación de listas respecto al cual la parte no hace la mínima crítica a la posible falta de cobertura legal, limitándose a criticar la consecuencia. Se trata de una previsión a la que no se hace otra crítica que la imposibilidad de presentarse a varias especialidades que concurran en una misma convocatoria, lo cual se podría dar siempre y cuando las pruebas coincidan en el tiempo, lo cual es una hipótesis de futuro, pero que, aún en este caso, no excluye que el aspirante pueda ser incluido en las listas de empleo de la Especialidad a la que se haya presentado, siendo, además, una previsión igual para todos los aspirantes y, por tanto, no discriminatoria.

NOVENO. Y ya por último, se denuncia que entre los criterios para la formación de las listas de interinos se minimiza el valor de la experiencia, a diferencia de lo que sucede en otras Comunidades Autónomas, y, además, se vulnera el principio de igualdad en relación con los profesores de Religión que permanecen en su puesto y consolidan el empleo de forma definitiva configurándose sus listas con los mismos criterios establecidos para el personal docente en la anterior normativa Sin perjuicio de la especificidad de los profesores de Religión en cuanto su régimen, en cuanto que la propia LO 2/2006 de Educación se refiere a los profesores que imparten las enseñanzas de religión en los centros públicos cuya regulación parte de los convenios suscritos por el Estado con la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas, lo cual impide el examen de cualquier agravio comparativo, y ya en lo que se refiere a la opción elegida para constitución de las listas de empleo, ya se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones.

Así, en sentencia de 20 de marzo de 2.012, (RCA nº 1.058/10 ) dijimos lo siguiente: '
PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución antes indicada del Gobierno de Canarias en relación con la pretensión de los recurrentes asimismo reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la actora que el decreto impugnado vulnera el principio de igualdad al afectar únicamente a la administración general, educación y personal estatutario de la administración pública, siendo generador de inseguridad jurídica al establecer una nueva conformación de listas, eliminando las actuales que fueron configuradas con arreglo a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, atentando por tanto contra el art. 9,3 de la Constitución , que señala que se garantizan los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, alegando finalmente que se vulneran los derechos adquiridos por un colectivo que ha venido impartiendo clases para el sistema público durante más de veinte años.



SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que frente a las alegaciones de los recurrentes, la administración demandada pone de relieve en su escrito de contestación que no se extrae de la demanda cual es la concreta infracción al ordenamiento jurídico que se imputa al decreto impugnado más allá de una genérica remisión a los principios de igualdad, seguridad jurídica e irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, así como interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero sin que exista un solo argumento jurídico que permita cuestionar la legalidad de la disposición general aprobada en el sentido de poner de manifiesto vulneración por el repetido decreto del mandato del estatuto básico del empleado público. Sentado el debate en tales términos, la Sala debe compartir el punto de vista de la administración demandada en tanto en cuanto, como se ha indicado en múltiples resoluciones tanto de la Sala como del Tribunal Supremo, no cabe apreciar alegaciones genéricas de arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones por los poderes públicos, siendo imprescindible para la prosperabilidad de reclamaciones como la que nos ocupa una acreditación cabal de los hechos imputados, poniendo de relieve una infracción del ordenamiento jurídico por parte del acto recurrido, lo que claramente no acontece en el presente caso, donde la actora se limita a expresar su disconformidad con el nuevo sistema, siendo claro en todo caso que no existe un derecho adquirido a formar parte con carácter indefinido de unas listas de reserva en un orden predeterminado, habiendo procedido la administración a regular un procedimiento que permite conformar tales listas de acuerdo con los principios que impone la legislación básica, del cual los recurrentes obviamente discrepan, pero sin que consigan acreditar que la nueva regulación adolezca de vicio de legalidad alguno.



TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado no incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, o al menos los recurrentes no acreditan lo contrario, por lo que debe reputarse ajustada a derecho la resolución impugnada, con desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Asimismo, en sentencia de 23 de marzo de 2.012 (RCA 1.071/10 ), en este misma linea, añadimos que '(..) En lo concerniente a las vulneraciones de alcance constitucional que se denuncian en la demanda, tales alegatos no pueden ser acogidos, por cuanto que estamos ante un supuesto en que se cuestiona la regulación normativa sobre selección, propuesta y nombramiento de funcionarios interinos y ello no admite comparación con el régimen jurídico del acceso al empleo público. En este sentido es suficiente recordar la STS de 23 de septiembre de 2002 , en la que, en relación con el sistema de listas para el personal interino de Osakidetza, al conocer en casación la impugnación contra el Decreto del Gobierno Vasco 51/1997, en su FJ 4º, en relación con las garantías del artículo 23.2 de la Constitución , razonó lo que sigue: (...) Ahora bien, no puede olvidarse que en el caso debatido no se trataba de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas para el llamamiento de personal interino. El dato es relevante, porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino , cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999 , «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada, más aún cuando se suscitan en la Administración Sanitaria, donde la atención a la salud de los ciudadanos reclama unos mecanismos de sustitución de personal singularmente ágiles. Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 232 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera.

Y dado que, finalmente, no hay infracción del principio de igualdad por el mero hecho de que la disposición impugnada limite su ámbito aplicativo, ha de concluirse que lo procedente es la desestimación del recurso.

Y, por último, en sentencia de 29 de enero de 2.013 (RCA nº 349/11 ) , también la misma línea, dijimos: (..) En el caso enjuiciado, no existe la antinomia entre los artículos 3 y la Disposición Adicional Primera que regula la inclusión en las listas de empleo, de tal manera, que el artículo 3 dispone que las listas de empleo quedaran « integradas por aquellos aspirantes que, habiéndose presentado a las pruebas selectivas de la última convocatoria pública realizada, no hayan resultado seleccionados, y hayan hecho constar expresamente su voluntad de inclusión en las listas» y la Disposición Adicional Primera del Decreto que «Los 'retirados', esto es, aquellos aspirantes que habiéndose presentado al llamamiento, no hayan entregado su ejercicio, no formarán parte de las listas de empleo.» Una interpretación conjunta de los preceptos conlleva que se consideren presentados, a los efectos de inclusión en listas de empleo, a todos aquellos aspirantes que concurren a la convocatoria y entregan sus ejercicios, y retirados o no presentados , quienes no hayan entregado sus ejercicios.

Además, consideramos, que la anterior interpretación que es la que realiza la Administración autónomica, no solo no vulnera la seguridad jurídica, sino que implica una interpretación integrada y coordinada de la Orden de 8 de abril de 2010 y del Decreto 74/2010 impugnado. Así consideramos que no pueden considerarse aspirantes a los efectos del artículo 3 del Decreto a aquellos excluidos del procedimiento selectivo, y que por tanto, ni siquiera tienen la consideración de aspirante. La base 8.3 de la Orden de 8 de abril de 2010 recogía las causas de exclusión del procedimiento selectivo:«serán causas de exclusión de este procedimiento selectivo el no asistir de forma personal al acto de presentación de aspirantes; el asistir al acto de presentación de aspirantes en un tribunal al que no haya sido adscrito en la Resolución definitiva de admitidos y excluidos publicada por la Dirección General de Personal; el no presentar la programación didáctica en el acto de presentación al que se refiere en apartado 9.1 de estas Bases; el no asistir a cualquiera de los ejercicios que componen la prueba de la fase de oposición; el asistir y no entregar al tribunal el ejercicio escrito correspondiente a la parte A de la prueba; el presentarse a la citación publicada por el tribunal y no realizar alguno de los ejercicios orales relativos a la parte B de la prueba; el incumplir las instrucciones establecidas y entregadas por el tribunal a cada uno de los aspirantes, al comienzo de la sesión, para la realización del ejercicio escrito referido la parte A de la prueba; el incumplir las características formales que debe reunir la programación didáctica, de acuerdo con lo dispuesto en el anexo IV de estas Bases» ( el subrayado es nuestro).

Por tanto, se aprecia que una interpretación conjunta de la Orden y del Decreto, conlleva que no puedan ser incluidos en las listas de empleo aquellos que han sido declarados excluidos del procedimiento selectivo.

Por el contrario, la normativa expuesta en su conjunto conlleva la inclusión en la lista de empleo de aquellos aspirantes que participaran realmente en el procedimiento selectivo'.

Lo dicho en las sentencias transcritas forma parte de la doctrina de la Sala que sigue considerando que el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias de su potestad de innovación del ordenamiento jurídico, en ejercicio de su potestad reglamentaria, no es contraria a la constitución y a la ley en lo que se refiere al sistema elegido para constitución de las listas de empleo para la selección y nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

El modelo elegido, al margen que difiera del establecido el otras Comunidades Autónomas, en tanto en cuanto supone el ejercicio de una competencia propia , podrá ser objeto de crítica o debate, pero no es contrario a la Constitución ni a la legislación básica o autonómica de desarrollo.

Lo cierto es que nos encontramos ante la concreción normativa de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública, en el que el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria solo puede venir determinada por la clara constatación de una desigualdad o desproporción injustificable o una restricción de acceso intolerable, sin que esta Sala considere que se produce tal desigualdad o desproporción en el caso pues el Decreto asume una determinada opción que supone la constitución de lista de empleo tras la finalización de los procesos selectivos para el ingreso de los funcionarios de carrera y la integración de dichas listas por los aspirantes que, habiéndose presentado, no hayan sido seleccionados pero hayan hecho constar su voluntad de inclusión en las listas, formándose las listas conforme a un sistema de concurso en la que se valorarán los méritos que señala, lo que significa que la calificación en la oposición pasa a ser un mérito, y dicha opción no es ilógica, intolerable, claramente arbitraria o desproporcionada en cuanto que la antigüedad también conlleva su calificación como mérito.

DÉCIMO. Por lo demás, la existencia de sentencias de la Sala en interpretación y aplicación de la normativa anterior en nada inciden en el presente proceso.

Y decir, por último, que tampoco podría esta Sala, como pretendía la parte, sustituir el contenido de un determinado precepto por otro pues, como dice el artículo 71,2 de la LJCA 'Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados'.

Esta imposibilidad es aplicable no solo al supuesto de anulación de preceptos de una norma reglamentaria, sino también al supuesto, al que se refiere la parte en el suplico de la demanda, de inclusión de otras previsiones en el Decreto, labor absolutamente ajena a lo que es la función jurisdiccional.

UNDÉCIMO. En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo a la vista de los motivos de impugnación, salvo en cuanto al artículo 4 del Decreto recurrido, que se declara nulo conforme a lo razonado en el Fundamento Sexto de la presente sentencia, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes litigantes ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: III. F A L L O .

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña Carlota contra el Decreto 74/2010, mencionado en el Antecedente Primero, salvo en cuanto al artículo 4 º, sobre 'criterios para resolver los casos de empate', que declaramos nulo por no ser conforme a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación ordinario, que deberá prepararse en en plazo y con los requisitos señalados en el artículo 89 de la LJCA , lo pronunciamos,mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Presidente en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico. .